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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Droit de préemption et apport en société

Un locataire commercial se voit accorder un droit de préemption dans le bail, dans l’hypothèse où le bailleur entend « disposer à titre onéreux (du bien) en totalité ou en partie. »

Le bailleur fait apport de l’immeuble à une société en rémunération de quoi des actions sont émises et lui sont attribuées.

Le locataire fait grief au bailleur d’avoir méconnu son droit de préemption ; il agit en nullité de l’apport et poursuit la condamnation du bailleur à signer un acte de vente.

Pour le locataire, les termes du pacte sont clairs et ne visent pas uniquement la vente de l’immeuble, mais le fait d’en disposer à titre onéreux en totalité ou en partie.

À cet égard, poursuit le locataire, l’apport en société ne constitue pas une donation, même si sa contrepartie n’est pas constituée en argent mais en actions, lesquelles ont une valeur dépendant de la valeur du bien apporté.

La Cour d’appel de Metz donne raison au locataire. Les juges d’appel constatent en effet que les parties avaient visé « toute mutation à titre onéreux » de l’immeuble, ce à quoi répond l’apport en société.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation sur base de la violation de l’article 1134 du Code civil que nous avons en commun avec nos voisins français.

Le pourvoi avance que l’apport en société n’entrait pas dans le domaine du pacte de préférence dès lors que les parties, tout en visant la cession du bien objet de la préférence, ont également prévu que le promettant serait tenu de « notifier un prix au bénéficiaire. »

Or il n’existe pas de prix dans un apport, la rémunération consistant en actions.

Les juges d’appel ont donc méconnu la convention des parties en étendant le droit de préemption à l’apport.

C’est ce que va constater la Cour de cassation française :

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’apport en société n’entrait pas dans le domaine du pacte, dès lors que si les parties avaient visé la disposition à titre onéreux des biens objets du pacte de préférence, elles avaient prévu que le preneur serait informé de toute mutation à titre onéreux avec indication du prix offert, des conditions générales de la vente projetée et se verrait remettre la copie de la promesse de vente ou du compromis de vente, ce qui excluait l’apport en société du pacte de préférence, la cour d’appel, a violé le texte susvisé ; »

Cass., fr., 15 janvier 2014, www.legifrance.com.

La rédaction des clauses de préférence (préemption en matière de vente) doit donc être précise.

En accordant un droit de préemption, le propriétaire aliène partiellement son droit de disposition.

Comme le droit de propriété est un droit absolu, exclusif et perpétuel, les clauses  qui l’affectent sont d’interprétation stricte. L’étendue du droit de préemption sera donc appréciée de manière restrictive.

Un droit de préemption pourra être neutralisé par des opérations similaires à la vente sans être semblables, telles que la constitution d’un bail emphytéotique de 99 ans, la dation en paiement, l’échange, le partage, l’apport, la donation avec charge, etc.

Sauf si l’alternative est utilisée en vue de frustrer le titulaire de son droit de préférence, elle ne peut être comprise dans un pur droit de préemption (vente), par interprétation extensive.

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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