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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Droit de préemption et apport en société

Un locataire commercial se voit accorder un droit de préemption dans le bail, dans l’hypothèse où le bailleur entend « disposer à titre onéreux (du bien) en totalité ou en partie. »

Le bailleur fait apport de l’immeuble à une société en rémunération de quoi des actions sont émises et lui sont attribuées.

Le locataire fait grief au bailleur d’avoir méconnu son droit de préemption ; il agit en nullité de l’apport et poursuit la condamnation du bailleur à signer un acte de vente.

Pour le locataire, les termes du pacte sont clairs et ne visent pas uniquement la vente de l’immeuble, mais le fait d’en disposer à titre onéreux en totalité ou en partie.

À cet égard, poursuit le locataire, l’apport en société ne constitue pas une donation, même si sa contrepartie n’est pas constituée en argent mais en actions, lesquelles ont une valeur dépendant de la valeur du bien apporté.

La Cour d’appel de Metz donne raison au locataire. Les juges d’appel constatent en effet que les parties avaient visé « toute mutation à titre onéreux » de l’immeuble, ce à quoi répond l’apport en société.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation sur base de la violation de l’article 1134 du Code civil que nous avons en commun avec nos voisins français.

Le pourvoi avance que l’apport en société n’entrait pas dans le domaine du pacte de préférence dès lors que les parties, tout en visant la cession du bien objet de la préférence, ont également prévu que le promettant serait tenu de « notifier un prix au bénéficiaire. »

Or il n’existe pas de prix dans un apport, la rémunération consistant en actions.

Les juges d’appel ont donc méconnu la convention des parties en étendant le droit de préemption à l’apport.

C’est ce que va constater la Cour de cassation française :

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’apport en société n’entrait pas dans le domaine du pacte, dès lors que si les parties avaient visé la disposition à titre onéreux des biens objets du pacte de préférence, elles avaient prévu que le preneur serait informé de toute mutation à titre onéreux avec indication du prix offert, des conditions générales de la vente projetée et se verrait remettre la copie de la promesse de vente ou du compromis de vente, ce qui excluait l’apport en société du pacte de préférence, la cour d’appel, a violé le texte susvisé ; »

Cass., fr., 15 janvier 2014, www.legifrance.com.

La rédaction des clauses de préférence (préemption en matière de vente) doit donc être précise.

En accordant un droit de préemption, le propriétaire aliène partiellement son droit de disposition.

Comme le droit de propriété est un droit absolu, exclusif et perpétuel, les clauses  qui l’affectent sont d’interprétation stricte. L’étendue du droit de préemption sera donc appréciée de manière restrictive.

Un droit de préemption pourra être neutralisé par des opérations similaires à la vente sans être semblables, telles que la constitution d’un bail emphytéotique de 99 ans, la dation en paiement, l’échange, le partage, l’apport, la donation avec charge, etc.

Sauf si l’alternative est utilisée en vue de frustrer le titulaire de son droit de préférence, elle ne peut être comprise dans un pur droit de préemption (vente), par interprétation extensive.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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