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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La loi sur le crédit aux PME

La loi du 21 décembre 2013 (M.B. du 31 décembre 2013) fixe des règles en matière de financement des petites et moyennes entreprises.

Les PME visées sont les entreprises ou les titulaires de profession libérale correspondant à la notion de petite société (art. 15 C.S.) au moment de la demande de crédit.

La loi impose à la banque un devoir d’information notamment sur les formes de crédit adaptées à l’entreprise, et sur la motivation de tout refus de crédit.

Un Code de bonne conduite en matière de crédit doit être adopté pour le 31 mars au plus tard, qui définit les contours de ce devoir d’information.

La méconnaissance de ce Code permet au juge de convertir sans frais ni novation l’opération en un crédit dont la forme est mieux adaptée à l’entreprise, compte tenu de sa situation financière au moment de la conclusion du contrat.

Ces dispositions entrent en vigueur au plus tard le 31 mars 2014.

Mais c’est surtout le remboursement anticipé qui nous intéresse. On sait que l’article 1907bis du Code civil limite l’indemnité de remploi en cas de remboursement anticipé à 6 mois d’intérêt du prêt sur le solde à rembourser.

Or cette disposition concerne le prêt d’argent et les banques avancent qu’elle n’est pas applicable aux ouvertures de crédit, ce qui est fort discutable lorsque le crédit est utilisable par un prêt d’argent.

Pour les ouvertures de crédit dont le terme est toujours stipulé en faveur des banques, celle-ci réclament une indemnité dite de funding loss en cas de remboursement anticipé.

Le mode de calcul de cette indemnité est assez obscur et bien souvent les tribunaux sont amenés à modérer cette lourde indemnité (aussi appliquée en cas de rupture de crédit) sur base de l’abus de droit.

Une circulaire de Febelfin du 21 février 2012 préconise de déterminer cette indemnité selon le « schéma standardisé » suivant :

Le calcul du funding loss est basé sur la différence entre :

  • Les intérêts que la banque aurait reçus de l’emprunteur si ce dernier avait remboursé les fonds empruntés selon les modalités fixées dans le contrat,
  • Et les intérêts que la banque recevrait en lieu et place en replaçant ces fonds au taux d’intérêt de référence défini ci-après.

La période prise en compte court jusqu’à la prochaine révision contractuelle du taux d’intérêt ou, à défaut, jusqu’à l’échéance du crédit.

Le taux de référence correspondant à chaque échéance est basé sur :

  • Pour les paiements jusqu’à 1 an : Euribor,
  • Pour les paiements à plus d’1 an : IRS,

On remarque que le calcul n’est pas actualisé et ne tient pas compte du risque de défaillance.

L’Euribor est évidemment inférieur aux taux client. Cela implique que la banque est toujours supposée replacer les fonds sur ce marché sans les prêter à un autre client (?). Quant à l’IRS, il est appliqué pour les swaps de taux ce qui en fait une référence singulière.

Bref, l’indemnité de funding loss prête à discussion.

Un arrêt n° 119/2013 du 7 août 2013 de la Cour constitutionnelle a jugé que la différence entre l’indemnité de remploi de l’article 1907bis (6 mois d’intérêts) et le funding loss ne constituait pas une violation du principe d’égalité, mais la Cour ne s’est pas prononcée sur la problématique de l’ouverture de crédit recouvrant un prêt d’argent.

Le législateur est donc intervenu. Voici le système mis en place :

  • L’entreprise dispose du droit au remboursement anticipé.
  • S’il s’agit d’un prêt, l’article 1907bis du Code civil règle l’indemnité de remploi.
  • Si le crédit ne peut être qualifié de prêt, l’indemnité de remploi doit être stipulée.
  • Si elle est stipulée, elle suit le même régime que l’indemnité de remploi pour les petits crédits (jusqu’à 1.000.000 €). En cas de clause contraire, le juge ramène l’indemnité à ce montant.
  • Pour les gros crédits, l’indemnité est fixée dans la convention et ne peut excéder ce qui est prévu dans le Code de bonne conduite. En cas de clause contraire, le juge déterminé l’indemnité en équité.
  • Pas d’indemnité pour le regroupement de crédits existants dans la même banque.
  • Pas d’indemnité en cas de modification non substantielle du crédit.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 10 janvier 2014. Elles ne s’appliquent pas aux crédits déjà en cours.

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Condition suspensive

Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive « Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se […]

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Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive

« Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se prévaloir de l’absence de réalisation de cette condition suspensive, que celle relative à la purge de tous droits de préemption ou de préférence intéressait les deux parties, que sa réalisation dépendait de la bonne volonté du vendeur qui, en présentant la déclaration d’intention d’aliéner postérieurement à la date fixée du 15 janvier 2009, avait manifesté expressément sa volonté de ne pas se prévaloir de la caducité du fait du dépassement du terme et que les conditions suspensives avaient été réalisées, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, en a déduit, à bon droit, que le « compromis » de vente n’était pas caduc lors de la demande en réitération de la vente par acte authentique ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 12 novembre 215, www.legifrance.com).

Si une partie peut renoncer à la condition suspensive stipulée dans son intérêt, la renonciation doit cependant intervenir dans le délai fixé pour sa réalisation :

« Attendu que pour rejeter la demande de caducité et constater le transfert de propriété au profit de la société Factory l’arrêt retient que la clause suspensive relative à l’obtention des permis n’a été prévue que dans l’intérêt de l’acquéreur puisque lui seul pouvait y renoncer, qu’aucun formalisme n’était envisagé pour cette renonciation, et que si l’acte devait être réitéré au plus tard le 31 décembre 2004, cette date n’était pas extinctive mais avait pour effet d’ouvrir une période pendant laquelle chacune des parties pouvait sommer l’autre de s’exécuter ; qu’il incombait aux consorts X…, avant de prendre d’autres engagements, de mettre en demeure la société Factory de prendre position et de lui préciser si elle renonçait ou non au bénéfice de la condition suspensive relative à l’obtention des permis, ce qu’ils n’ont pas fait ;

Qu’en statuant ainsi, alors que dès lors que la date du 31 décembre 2004 constituait le point de départ de l’exécution forcée du contrat, la renonciation de l’acquéreur au bénéfice des conditions suspensives devait intervenir avant cette date, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 17 décembre 2008).

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