La loi du 21 décembre 2013 (M.B. du 31 décembre 2013) fixe des règles en matière de financement des petites et moyennes entreprises.

Les PME visées sont les entreprises ou les titulaires de profession libérale correspondant à la notion de petite société (art. 15 C.S.) au moment de la demande de crédit.

La loi impose à la banque un devoir d’information notamment sur les formes de crédit adaptées à l’entreprise, et sur la motivation de tout refus de crédit.

Un Code de bonne conduite en matière de crédit doit être adopté pour le 31 mars au plus tard, qui définit les contours de ce devoir d’information.

La méconnaissance de ce Code permet au juge de convertir sans frais ni novation l’opération en un crédit dont la forme est mieux adaptée à l’entreprise, compte tenu de sa situation financière au moment de la conclusion du contrat.

Ces dispositions entrent en vigueur au plus tard le 31 mars 2014.

Mais c’est surtout le remboursement anticipé qui nous intéresse. On sait que l’article 1907bis du Code civil limite l’indemnité de remploi en cas de remboursement anticipé à 6 mois d’intérêt du prêt sur le solde à rembourser.

Or cette disposition concerne le prêt d’argent et les banques avancent qu’elle n’est pas applicable aux ouvertures de crédit, ce qui est fort discutable lorsque le crédit est utilisable par un prêt d’argent.

Pour les ouvertures de crédit dont le terme est toujours stipulé en faveur des banques, celle-ci réclament une indemnité dite de funding loss en cas de remboursement anticipé.

Le mode de calcul de cette indemnité est assez obscur et bien souvent les tribunaux sont amenés à modérer cette lourde indemnité (aussi appliquée en cas de rupture de crédit) sur base de l’abus de droit.

Une circulaire de Febelfin du 21 février 2012 préconise de déterminer cette indemnité selon le « schéma standardisé » suivant :

Le calcul du funding loss est basé sur la différence entre :

• Les intérêts que la banque aurait reçus de l’emprunteur si ce dernier avait remboursé les fonds empruntés selon les modalités fixées dans le contrat,
• Et les intérêts que la banque recevrait en lieu et place en replaçant ces fonds au taux d’intérêt de référence défini ci-après.

La période prise en compte court jusqu’à la prochaine révision contractuelle du taux d’intérêt ou, à défaut, jusqu’à l’échéance du crédit.

Le taux de référence correspondant à chaque échéance est basé sur :

• Pour les paiements jusqu’à 1 an : Euribor,
• Pour les paiements à plus d’1 an : IRS,

On remarque que le calcul n’est pas actualisé et ne tient pas compte du risque de défaillance.

L’Euribor est évidemment inférieur aux taux client. Cela implique que la banque est toujours supposée replacer les fonds sur ce marché sans les prêter à un autre client (?). Quant à l’IRS, il est appliqué pour les swaps de taux ce qui en fait une référence singulière.

Bref, l’indemnité de funding loss prête à discussion.

Un arrêt n° 119/2013 du 7 août 2013 de la Cour constitutionnelle a jugé que la différence entre l’indemnité de remploi de l’article 1907bis (6 mois d’intérêts) et le funding loss ne constituait pas une violation du principe d’égalité, mais la Cour ne s’est pas prononcée sur la problématique de l’ouverture de crédit recouvrant un prêt d’argent.

Le législateur est donc intervenu. Voici le système mis en place :

• L’entreprise dispose du droit au remboursement anticipé.
• S’il s’agit d’un prêt, l’article 1907bis du Code civil règle l’indemnité de remploi.
• Si le crédit ne peut être qualifié de prêt, l’indemnité de remploi doit être stipulée.
• Si elle est stipulée, elle suit le même régime que l’indemnité de remploi pour les petits crédits (jusqu’à 1.000.000 €). En cas de clause contraire, le juge ramène l’indemnité à ce montant.
• Pour les gros crédits, l’indemnité est fixée dans la convention et ne peut excéder ce qui est prévu dans le Code de bonne conduite. En cas de clause contraire, le juge déterminé l’indemnité en équité.
• Pas d’indemnité pour le regroupement de crédits existants dans la même banque.
• Pas d’indemnité en cas de modification non substantielle du crédit.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 10 janvier 2014. Elles ne s’appliquent pas aux crédits déjà en cours.