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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’immeuble et le mariage

Pendant le mariage

La protection du logement familial

Le logement familial est protégé durant le mariage par l’article 215 du Code civil.

Le principe est simple : un époux ne peut, sans l’accord de l’autre, disposer entre vifs à titre onéreux ou gratuit des droits qu’il possède sur l’immeuble qui sert au logement principal de la famille, ni hypothéquer cet immeuble.

C’est la suite logique de l’article 214 du Code civil qui dispose que les époux fixent la résidence conjugale de commun accord.

La même règle s’applique aux meubles meublants qui garnissent l’immeuble.

Ce n’est pas une interdiction de vente mais la soumission de cette opération à l’accord de l’autre conjoint même dans l’hypothèse où ce dernier n’aurait aucun droit de propriété sur l’immeuble qui sert de cadre de vie à la famille.

L’accord  du conjoint peut être donné en dehors de la passation de l’acte mais cet accord doit être certain.

C’est pour cette raison que le notaire demandera que les deux époux consentent à l’acte, même si le bien est la propriété d’un seul.

A cet égard, on n’oubliera pas que l’autorisation doit porter sur l’aliénation de l’immeuble mais aussi des meubles meublants, si la vente porte sur ceux-ci.

Les actes visés

La vente figure à l’évidence parmi les actes visés par l’article 215 du Code civil. La même protection s’applique au logement principal de la famille lorsqu’il est loué.

Il faut également considérer la constitution d’hypothèque (Civ., Malines, 10 novembre 1998, T. Not., 2000, p. 292).

On doit aussi, en principe, appliquer les rigueurs de l’article 215 au mandat de poser de tels actes.

Le professeur Vieujean estime cependant que le mandat comme tel ne requiert pas l’accord du conjoint, mais seulement l’exécution du mandat (E. Vieujean, « la protection du logement principal de la famille contre le conjoint », in Le Logement familial, Story-Scientia, Bruxelles, 1999, p. 61).

En revanche, un époux peut seul donner une mission de recherche immobilière à un agent immobilier (Gand, 10 janvier 2001, R.G.D.C., 2002, p. 299), puisque la simple mission de recherche oblige à payer une commission mais pas à vendre.

L’autorisation est aussi requise si le conjoint cède seulement sa part indivise dans l’immeuble affecté au logement de la famille et appartenant aux époux séparés de bien (Civ., Bruxelles, 5 mars 1990, R.G.E.N., 1991, n° 24.047).

Il en va de même pour sortir d’indivision entre époux (Civ., Bruxelles, 24 avril 1986, J.T., 1987, p. 488).

Conditions

La protection du logement familial suppose que l’immeuble serve au logement de la famille, et une famille peut être un couple sans enfant.

Cela veut-il dire que la protection de l’article 215 s’arrête lorsque le couple est séparé, ou faut-il attendre le divorce ?

On se gardera à ce sujet de toute référence à la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’incidence de la séparation de fait sur la solidarité ménagère (art. 222 du Code civil), laquelle suppose le maintien du ménage, notion différente de la famille.

Certains auteurs avancent que le logement principal de la famille ne cesse pas de l’être parce qu’un époux a décidé de ne plus y résider, provisoirement ou non.

Le logement principal de la famille est l’endroit où les parties ont décidé de fixer leur résidence, pas celui où elles résident (J.-L. Renchon et F. Taimont, « La vente et le droit de la famille », in La mise en vente d’un immeuble, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 140).

Cette position trop théorique fait l’impasse sur la finalité de la disposition qui est de protéger l’endroit où la famille est effectivement réunie.

Un autre courant doctrinal préconise une analyse concrète ; si la séparation est durable et organisée, on ne peut plus parler de logement familial, a fortiori pendant l’instance en divorce (Y.-H. Leleu, « Examen de jurisprudence (1997 à 2005), Régimes matrimoniaux », R.C.J.B., 2006, p. 784).

La controverse est en réalité vaine. Si la séparation est persistante au point de retirer au logement son caractère de logement principal de la famille, le refus de vente ou d’hypothéquer peut s’avérer abusif.

Enfin, de quel s’agit-il ? La notion d’immeuble qui sert au logement principal de la famille au sens de l’article 215 implique une habitation effective par la famille ou une partie de la famille (Cass., 29 avril 2011, rôle n° C.10.0132.N, www.juridat.be).

Procédure

Le refus du conjoint ne peut être discrétionnaire car il n’existe pas de droit absolu.

C’est pourquoi la loi prévoit une procédure arbitrant les différends en la matière.

Si l’époux, dont l’accord est requis, le refuse sans motifs graves, le conjoint peut se faire autoriser par le tribunal de première instance à passer seul l’acte (art. 215, § 1, alinéa 3).

Le tribunal saisi sur requête contradictoire est compétent pour autoriser un époux à passer outre le refus de son conjoint.

L’article 215, § 1, al. 3, ajoute « en cas d’urgence, par le président de ce tribunal ».

Cette décision, fût-elle donné sous l’urgence, est une question de fond et il ne s’agit pas d’une mesure provisoire mais d’une véritable autorisation présidentielle.

Enfin, l’article 220 du Code civil règle la situation où le conjoint est dans l’impossibilité de manifester sa volonté.

En ce cas l’époux peut poursuivre la vente avec l’autorisation du tribunal de première instance et il peut se faire autoriser à percevoir seul le prix, pour les besoins du ménage, avec l’autorisation du juge de paix cette fois.

Sanction

En cas de violation de l’article 215, l’acte est annulable à la demande de l’époux (art. 224, § 1, 1°, du Code civil).

L’action en annulation dit être formée dans l’année du moment où le conjoint a connaissance de l’opération (art. 224, § 1, 1°). Il s’agit d’un délai est préfix sanctionné de forclusion.

La nullité découlant de la violation de l’article 215 est-elle relative ou absolue ? Il existe une controverse sur la question de savoir si l’article 215 est d’ordre public (Rép. Not., L. Raucent et Y.-H. Leleu, « Le régime primaire », T. V, I. II, p. 42).

Cela ne signifie pas, à mon avis, que l’époux non consentant ne peut renoncer à invoquer la nullité ni couvrir celle-ci.

Il s’agit en effet d’un contentieux d’autorisation et, si l’époux peut accepter la vente avant sa conclusion, pourquoi ne pourrait-il l’accepter après, en connaissance de cause ?

Monsieur Renchon approuve d’ailleurs la solution selon laquelle l’accord peut être donné après l’acte (J.-L. Renchon et F. Taimont, « La vente et le droit de la famille », in La mise en vente d’un immeuble, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 137).

La cohabitation légale

La cohabitation légale est une situation de vie commune de deux personnes ayant fait une déclaration écrite de cohabitation légale (article 1475 du Code civil), auprès de l’officier de l’état civil du domicile commun.

Le régime patrimonial de la cohabitation légale prévu aux articles 1475 à 1479 du Code civil est comparable à celui de la séparation de biens inscrit aux articles 1466 à 1469 du Code civil.

La protection légale du domicile familial (articles 215, 220, § 1er, et 224, § 1er, 1, du Code civil) s’applique par analogie à la cohabitation légale.

La séparation provisoire

En cas de séparation provisoire,  la loi du 28 janvier 2003 permet au juge de paix d’attribuer de manière préférentielle la jouissance de la résidence conjugale à l’époux ou au cohabitant victime de violences de la part de son conjoint ou de son cohabitant.

À la dissolution du mariage

Le mariage est dissout par le décès de l’un des époux ou par le divorce.

A ce moment, se pose la question du partage de la communauté, s’il en existait une. Cette communauté est aussi dissoute par la dissolution des liens du mariage.

La dissolution de la communauté fait naître une indivision entre les époux, ou avec les héritiers, indivision qui peut être maintenue ou partagée.

Pour le partage, les époux divorcés, ou les héritiers et le conjoint survivant, peuvent bien évidemment négocier une solution rencontrant les intérêts communs.

Mais s’ils ne s’entendent pas ? La loi a prévu le droit de reprise et le droit d’attribution préférentielle en faveur des époux mariés sous un régime de type communautaire.

Le droit de reprise

L’époux qui a apporté un bien propre au patrimoine commun (art. 1452 du Code civil) a la faculté de le reprendre en nature lors du partage, en l’imputant sur sa part à la valeur au moment du partage (art. 1455).

C’est l’exercice du droit de reprise au moment de la liquidation de l’indivision consécutive à la dissolution de la communauté.

Ainsi, si les époux construisent à frais communs sur un terrain appartenant en propre à l’un des époux, par accession le bâtiment appartiendra à l’époux propriétaire du fonds.

Il faut donc adopter des conventions matrimoniales pour faire entrer le terrain dans le patrimoine commun.

Si le droit de reprise vient en conflit avec l’attribution préférentielle sur le logement familial (voir plus bas), ce sera le droit de reprise qui l’emporte (Gand, 9 novembre 2006, N.j.W., 2007, p. 470).

Dans le cas en question, l’époux apporte un terrain propre à la communauté sur quoi la communauté construit.

Si l’épouse veut se faire attribuer l’immeuble familial par préférence selon l’article 1447, son droit sera neutralisé par le droit de reprise dans la part de l’époux.

L’attribution préférentielle du logement familial ou professionnel

L’article 1446 du Code civil vise le cas où le régime légal prend fin par le décès d’un des époux.

En ce cas, le conjoint survivant peut se faire attribuer par préférence, moyennant soulte s’il y a lieu, un des immeubles servant au logement de la famille et l’immeuble servant à l’exercice de sa profession.

L’article 1447 du Code civil vise la situation où le régime légal prend fin par le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens.

En ce cas, chacun des époux peut exercer le même droit d’attribution préférentielle au cours des opérations de liquidation.

Le droit d’attribution préférentielle porte aussi sur les meubles meublants qui garnissent cet immeuble. A mon avis, la faculté ne peut être exercée uniquement sur les meubles, sans l’immeuble.

Lorsque la communauté est dissoute par le divorce, le tribunal statue en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause et des droits de récompense ou de créance au profit de l’autre époux.

L’époux qui peut faire valoir ces intérêts peut se faire attribuer, dans sa part, le logement familial ou professionnel.

La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce prévoit que, sauf circonstances exceptionnelles, le juge accorde l’attribution préférentielle à l’époux victime de violence de la part de son conjoint.

Peut également entrer en considération, le souci de protéger le logement familial des poursuites des créanciers d’un époux ou de maintenir la pérennité du cadre de vie des enfants.

L’attribution préférentielle peut faire l’objet d’un accord entre époux.

Ce sera le cas dans les conventions préalables à divorce par consentement mutuel ou à l’occasion d’une modification du régime matrimonial entre époux.

En cas de dissolution de la communauté par le décès, l’attributaire préférentiel est évidemment le conjoint survivant, sans qu’il faille justifier le droit.

L’attribution préférentielle ne méconnaît pas l’équilibre économique du partage car il y aura lieu au paiement d’une soulte si la valeur des biens attribués par préférence excède la valeur des droits de l’attributaire dans la masse.

On connaissait déjà ce système avant la loi du 14 juillet 1976 avec la faculté de reprise sur prisée.

Enfin, le législateur a complété le mécanisme de l’attribution préférentielle au décès, par la réserve du conjoint survivant (loi du 14 mai 1981).

La réserve du conjoint survivant

L’article 915bis du Code civil prévoit que le conjoint survivant a droit à l’usufruit de la moitié de biens de la succession, sans qu’une donation ou un testament ne puisse le priver de l’usufruit de l’immeuble affecté au logement principal de la famille et des meubles meublants qui le garnissent.

On note qu’il n’est plus question ici de l’immeuble affecté à la profession du conjoint, mais seulement du logement familial.

Si avant le décès les époux étaient séparés de fait, cet usufruit porte sur l’immeuble où ils avaient établi leur dernière résidence conjugale, à la condition que le survivant y ait maintenu sa résidence ou ait été empêché de le faire, contre sa volonté, et que l’attribution de cet usufruit soit conforme à l’équité.

On impute donc l’usufruit sur le logement familial sur la moitié en usufruit qui fait la réserve du conjoint survivant, sans limiter cette réserve à l’usufruit sur le logement.

La conversion de l’usufruit

D’autre part, l’article 745quater du Code civil prévoit que les héritiers descendants peuvent demander la conversion de l’usufruit du conjoint survivant, soit en propriété, en argent ou en une rente.

Cependant le droit de conversion n’est pas ouvert pour l’usufruit qui s’exerce sur l’immeuble affecté au jour de l’ouverture de la succession au logement principal de la famille et sur les meubles meublants qui le garnissent.

Cet usufruit ne peut être converti que de l’accord du conjoint survivant. Il s’agit, ici aussi, de l’usufruit sur le logement familial et non sur l’immeuble professionnel.

Enfin, l’article 4 de la loi du 16 mai 1900 sur le régime successoral des petits héritages prévoit, sans préjudice de l’article 1446 dont question plus haut, un droit de reprise sur l’immeuble d’habitation ou l’immeuble professionnel, sur estimation, en désignant l’ordre des bénéficiaires de ce droit (en premier rang le conjoint survivant).

Attribution préférentielle et usufruit du conjoint survivant

Revenons aux articles 1446 et 1447 du Code civil organisant l’attribution préférentielle et dont l’application n’est pas écartées par les articles 745quater et 915bis du même Code.

Au décès il faut en effet liquider à la fois la communauté et la succession.

Le conjoint survivant peut invoquer concurremment le bénéfice de chacune de ces dispositions.

L’attribution préférentielle ne porte que sur un immeuble commun.

Il faut que les époux aient adopté le régime légal de communauté.

Ce n’est en principe pas possible si l’immeuble relève d’une société d’acquêts liée à un régime de séparation de biens (Anvers, 12 mai 2004, R.G.C.D., 2006, p. 169).

L’attribution préférentielle n’est pas non plus applicable au régime de communauté conventionnelle conclu avant la loi du 14 juillet 1976 même si cette communauté est dissoute après l’entrée en vigueur de cette loi (28 septembre 1977).

L’attribution préférentielle n’est pas davantage possible si l’immeuble affecté au logement familial est une indivision ponctuelle entre des époux ayant adopté un régime secondaire de séparation pure et simple.

C’est regrettable car les motifs qui ont conduit le législateur à traduire l’attribution préférentielle dans le partage de la communauté sont pourtant parfaitement applicables à l’indivision entre époux séparés de bien.

Ce sont des motifs d’équité qui inspirent l’attribution préférentielle (l’intérêt familial et le maintien de l’outil professionnel). Ces motifs dépassent le cadre de la communauté légale.

Or, pour les époux mariés en régime de séparation pure et simple, l’immeuble indivis, familial ou professionnel, est soumis aux aléas de la vente publique en cas de divorce.

L’époux qui peut financièrement le reprendre n’est pas nécessairement celui qui en a le plus besoin.

En 1999 déjà, ces considérations ont amené la sénatrice cooptée Dominique Jeanmoye à déposer une proposition de loi (n° 1-1243/1) visant à insérer un article 1469bis dans le Code civil, rendant les articles 1446 et 1447 applicable au régime de séparation de biens conventionnelle.

Cette proposition a fait long feu, hélas, mais elle était parfaitement justifiée.

Dans le futur ?

Les choses peuvent cependant changer car la Cour constitutionnelle aura peut-être à cœur de réaliser ce que le législateur n’a eu la sagesse de faire.

Dans un arrêt du 8 mars 2012, la Cour d’appel de Gand a posé à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

« L’article 1447 du Code civil viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution dans la mesure où il ne peut être invoqué que par un époux marié sous le régime légal en ce qui concerne le bien immobilier commun, alors que cet article ne peut être invoqué par un époux marié sous un régime de séparation de biens en ce qui concerne un bien immobilier indivis ? ».

Cela aurait pu être une occasion pour la Cour constitutionnelle de corriger cette différence de traitement entre les époux selon qu’ils ont adopté le régime de la communauté légale ou un régime séparatif.

On pouvait cependant douter de ce que la Cour saisisse cette occasion car elle ne l’a pas fait dans le contentieux de constitutionnalité, assez similaire, des dispositions transitoires de la loi du 14 juillet 1976.

« Rien n’empêche du reste cette catégorie d’époux, dit la Cour constitutionnelle, de modifier leur régime conventionnel, pour y inclure celles des mesures que le législateur n’a pas prévues pour eux. »

Et de fait, dans son arrêt n° 28/2013 du 7 mars 2013, la Cour constitutionnelle a jugé que :

« En ce qu’il ne peut être invoqué pour un logement familial appartenant en indivision aux époux mariés sous le régime de la séparation de biens, l’article 1447 du Code civil ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution. »

Occasion manquée, donc.

Il existe une autre amélioration que le législateur serait bien inspiré d’introduire concernant la conversion de l’usufruit du conjoint survivant sur l’immeuble familial.

Il s’agit souvent d’une maison devenue trop grande pour le conjoint survivant qui reste cependant attaché à ce bien et aux souvenirs qui l’occupent.

La conversion de l’usufruit étant impossible, un capital important est ainsi bloqué au préjudice des enfants.

Or, de nos jours, on hérite de plus en plus tard. C’est heureux sur le plan de la durée de vie mais à quoi sert-il d’hériter à un moment où ce sont plutôt les petits enfants qui ont besoin d’argent pour s’installer …

Il faudrait donc restaurer le droit de conversion des descendants nus propriétaires, à charge pour eux de subroger l’usufruit sur un immeuble convenant mieux aux besoins de conjoint survivant, ou limiter dans le temps la neutralisation de la conversion.

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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