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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

La fiscalité des servitudes (I)

Une servitude est un service foncier, une charge imposée sur un immeuble (bâti ou non) pour l’usage et l’utilité d’un autre immeuble appartenant à un autre propriétaire (art. 637 du Code civil).

Il existe des servitudes légales qui dérivent généralement de la situation naturelle des lieux, comme l’écoulement des eaux, le passage pour un fonds enclavé, les charges de mitoyenneté, etc.

On peut aussi imaginer et créer des services fonciers conventionnellement. Il suffit que le service augmente la commodité de l’usage d’un immeuble, et affecte un autre immeuble.

On peut ainsi créer de nombreuses servitudes, à titre gratuit ou onéreux, la seule limite étant l’imagination et le respect des dispositions d’ordre public.

La jurisprudence foisonne d’exemple :

  • Autoriser des constructions en surplomb ou en aplomb (sous réserve de la fameuse théorie de la propriété des volumes),
  • Établir des constructions sur une autre construction ou sur un sol (servitude d’appui, même réserve que ci-dessus), sans verser dans le droit temporaire de superficie,
  • Utiliser de telle manière un immeuble (clause d’habitation bourgeoise par exemple),
  • Interdire des activités nuisibles aux immeubles riverains,
  • Établir des installations utiles à une exploitation voisine,
  • Modaliser les constructions (non aedificandi, non modificandi, non altius tollendi),
  • Établir le droit d’exploiter (une carrière, par exemple) si cela accroit l’utilité du fonds voisin,
  • Faire paître ou abreuver des animaux d’un fonds sur l’autre,
  • Servir de stationnement pour le magasin voisin (Civ., Brux., 3 février 2012, Rev. not.., 2012, liv. 3067, p. 710),
  • Et l’exonération de responsabilité par l’exploitant d’une mine pour les dégâts provoqués aux constructions en superficie a même été considérée comme une servitude (citée par J. Hansenne, « Les biens, précis », coll. scientif. Fac de droit de Liège, 1996, T. II, p. 1110, n° 1102).

L’avantage d’une servitude est son caractère perpétuel, (mais pas nécessairement), indivisible (elle subsiste si le fonds est divisé) et réel (elle se transmet avec l’immeuble sans qu’il soit besoin de la faire stipuler par le nouveau propriétaire). Enfin, elle ne dépend pas d’une personne, comme dans un bail par exemple.

On peut donc être tenter de régler des services en matière immobilière par jeu de servitudes. Par exemple, créer une servitude de parking sans passer par un bail ?

Voyons si cela se recommande sur le plan fiscal. Commençons par les droits d’enregistrement.

On ne trouve pas le mot « servitude » dans le Code des droits d’enregistrement.

L’article 44 dispose que « le droit est fixé à 12,50 % pour les ventes, échanges et toutes conventions translatives à titre onéreux de propriété ou d’usufruit de biens immeubles. »

L’administration considère que, pour l’application des droits d’enregistrement, la notion de « propriété » doit être prise dans un sens large ; par propriété, il faut entendre non seulement la pleine propriété, mais aussi la nue-propriété, les droits indivis du copropriétaire et la servitude (Cours de droit d’enregistrement, éd. 2008, p. 42, n° 49 et p. 166, n° 220 ; A. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », Larcier, Bruxelles, 2010, p. 39).

C’est ainsi que la convention translative de servitude (sic), entre vif et à titre onéreux, sur un bien situé en Belgique, donne lieu à la perception du droit de vente.

En revanche, n’est pas translative de servitude, l’acte qui reconnaît l’existence d’une servitude légale et fixe les indemnités dues en raison de l’exercice de cette servitude.

Que penser de la position de l’administration ? Elle me paraît inexacte en droit.

L’acte translatif est celui qui fait passer la propriété ou un autre droit réel du patrimoine d’une personne dans le patrimoine d’une autre personne (M. Grégoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 7).

Or l’acte constituant une servitude crée celle-ci et ne transfère pas un droit existant ; du reste, on ne peut transférer une servitude, on ne peut que vendre l’immeuble constituant le fonds dominant (J. Hansenne, « Les biens, précis », coll. scientif. Fac de droit de Liège, 1996, T. II, p. 1099, n° 1087).

La servitude conventionnelle fait l’objet d’un acte constitutif et non translatif ; elle ne devrait pas être visée par l’article 44 C. enreg.

Dans la rigueur des principes, elle devrait faire l’objet d’une disposition spécifique comme la constitution du droit réel d’emphytéose ou de superficie, assimilé pour la cause au bail (art. 83).

La confusion vient sans doute de ce que la constitution (et la cession) d’un droit réel d’usufruit est aussi visée par l’article 44, au titre de « convention translative », alors que l’acte créant un droit d’usufruit est constitutif.

La comparaison n’est cependant pas pertinente car l’usufruit représente les attributs de la propriété (usus et fructus) en sorte que la constitution de ce droit peut être regardée comme une cession partielle de propriété. Ce n’est pas le cas d’une servitude.

La création d’un service foncier contre rémunération ne devrait donc pas être traitée en droit d’enregistrement comme une vente. Notons toutefois que cette assimilation hasardeuse trouverait un fondement dans les travaux parlementaires de l’époque; c’est ce que l’on peut lire dans le Werdefroy, « Droits d’enregistrement 2012-2013 », T. II, Kluwer, Waterloo, 2013, p. 891).

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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