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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La fiscalité des servitudes (I)

Une servitude est un service foncier, une charge imposée sur un immeuble (bâti ou non) pour l’usage et l’utilité d’un autre immeuble appartenant à un autre propriétaire (art. 637 du Code civil).

Il existe des servitudes légales qui dérivent généralement de la situation naturelle des lieux, comme l’écoulement des eaux, le passage pour un fonds enclavé, les charges de mitoyenneté, etc.

On peut aussi imaginer et créer des services fonciers conventionnellement. Il suffit que le service augmente la commodité de l’usage d’un immeuble, et affecte un autre immeuble.

On peut ainsi créer de nombreuses servitudes, à titre gratuit ou onéreux, la seule limite étant l’imagination et le respect des dispositions d’ordre public.

La jurisprudence foisonne d’exemple :

  • Autoriser des constructions en surplomb ou en aplomb (sous réserve de la fameuse théorie de la propriété des volumes),
  • Établir des constructions sur une autre construction ou sur un sol (servitude d’appui, même réserve que ci-dessus), sans verser dans le droit temporaire de superficie,
  • Utiliser de telle manière un immeuble (clause d’habitation bourgeoise par exemple),
  • Interdire des activités nuisibles aux immeubles riverains,
  • Établir des installations utiles à une exploitation voisine,
  • Modaliser les constructions (non aedificandi, non modificandi, non altius tollendi),
  • Établir le droit d’exploiter (une carrière, par exemple) si cela accroit l’utilité du fonds voisin,
  • Faire paître ou abreuver des animaux d’un fonds sur l’autre,
  • Servir de stationnement pour le magasin voisin (Civ., Brux., 3 février 2012, Rev. not.., 2012, liv. 3067, p. 710),
  • Et l’exonération de responsabilité par l’exploitant d’une mine pour les dégâts provoqués aux constructions en superficie a même été considérée comme une servitude (citée par J. Hansenne, « Les biens, précis », coll. scientif. Fac de droit de Liège, 1996, T. II, p. 1110, n° 1102).

L’avantage d’une servitude est son caractère perpétuel, (mais pas nécessairement), indivisible (elle subsiste si le fonds est divisé) et réel (elle se transmet avec l’immeuble sans qu’il soit besoin de la faire stipuler par le nouveau propriétaire). Enfin, elle ne dépend pas d’une personne, comme dans un bail par exemple.

On peut donc être tenter de régler des services en matière immobilière par jeu de servitudes. Par exemple, créer une servitude de parking sans passer par un bail ?

Voyons si cela se recommande sur le plan fiscal. Commençons par les droits d’enregistrement.

On ne trouve pas le mot « servitude » dans le Code des droits d’enregistrement.

L’article 44 dispose que « le droit est fixé à 12,50 % pour les ventes, échanges et toutes conventions translatives à titre onéreux de propriété ou d’usufruit de biens immeubles. »

L’administration considère que, pour l’application des droits d’enregistrement, la notion de « propriété » doit être prise dans un sens large ; par propriété, il faut entendre non seulement la pleine propriété, mais aussi la nue-propriété, les droits indivis du copropriétaire et la servitude (Cours de droit d’enregistrement, éd. 2008, p. 42, n° 49 et p. 166, n° 220 ; A. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », Larcier, Bruxelles, 2010, p. 39).

C’est ainsi que la convention translative de servitude (sic), entre vif et à titre onéreux, sur un bien situé en Belgique, donne lieu à la perception du droit de vente.

En revanche, n’est pas translative de servitude, l’acte qui reconnaît l’existence d’une servitude légale et fixe les indemnités dues en raison de l’exercice de cette servitude.

Que penser de la position de l’administration ? Elle me paraît inexacte en droit.

L’acte translatif est celui qui fait passer la propriété ou un autre droit réel du patrimoine d’une personne dans le patrimoine d’une autre personne (M. Grégoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 7).

Or l’acte constituant une servitude crée celle-ci et ne transfère pas un droit existant ; du reste, on ne peut transférer une servitude, on ne peut que vendre l’immeuble constituant le fonds dominant (J. Hansenne, « Les biens, précis », coll. scientif. Fac de droit de Liège, 1996, T. II, p. 1099, n° 1087).

La servitude conventionnelle fait l’objet d’un acte constitutif et non translatif ; elle ne devrait pas être visée par l’article 44 C. enreg.

Dans la rigueur des principes, elle devrait faire l’objet d’une disposition spécifique comme la constitution du droit réel d’emphytéose ou de superficie, assimilé pour la cause au bail (art. 83).

La confusion vient sans doute de ce que la constitution (et la cession) d’un droit réel d’usufruit est aussi visée par l’article 44, au titre de « convention translative », alors que l’acte créant un droit d’usufruit est constitutif.

La comparaison n’est cependant pas pertinente car l’usufruit représente les attributs de la propriété (usus et fructus) en sorte que la constitution de ce droit peut être regardée comme une cession partielle de propriété. Ce n’est pas le cas d’une servitude.

La création d’un service foncier contre rémunération ne devrait donc pas être traitée en droit d’enregistrement comme une vente. Notons toutefois que cette assimilation hasardeuse trouverait un fondement dans les travaux parlementaires de l’époque; c’est ce que l’on peut lire dans le Werdefroy, « Droits d’enregistrement 2012-2013 », T. II, Kluwer, Waterloo, 2013, p. 891).

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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