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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le contrat de courtage immobilier non écrit est-il nul ?

L’article 8 du Code de déontologie est clair : l’agent immobilier doit proposer à son commettant potentiel un projet écrit.

Lorsque la loi l’impose aux parties, l’agent immobilier est tenu de conclure un contrat écrit. Et le contrat doit respecter la loi sur les pratiques du marché ainsi que les arrêtés d’exécution.

C’est le cas de la mission confiée à l’agent immobilier par un consommateur, c’est-à-dire une personne qui agit

Justement, l’arrêté du 12 janvier 2007 prescrit à l’article 2, 1°, que la mission d’intermédiation fait l’objet d’un contrat écrit.

C’est évidemment nécessaire pour insérer dans le champ contractuel les clauses obligatoires (art. 2) comme le droit de renonciation (art. 2, 11°).

La méconnaissance de cette mention est sanctionnée de nullité du contrat (art. 60).

Autrement dit, un contrat de courtage non écrit est nul …

Un agent immobilier en a fait l’amère expérience. Il avait fait les visites avec le futur acheteur et avait pris la précaution de faire insérer dans le compromis la clause selon laquelle le notaire était requis d’aviser l’agent immobilier de la date de l’acte et de retenir la commission de l’agent immobilier sur le prix.

Voici ce qu’en fait le tribunal de première instance de Nivelles (15ième chambre, 23 décembre 2011, inédit) :

« 2. En termes de conclusions, le défendeur invoque la nullité du prétendu contrat de courtage, fondement de la demande, au regard de l’article 60 de la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur.

Le tribunal relève toutefois que cette loi est entrée en vigueur le 12 mai 2010 (cfr. Son article 142 qui prévoit son entrée en vigueur 30 jours après sa publication au Moniteur belge qui est intervenue le 12 avril 2010), c’est-à-dire après la conclusion du contrat litigieux intervenue à une date indéterminée en novembre 2009 selon le défendeur lui-même mais nécessairement avant le compromis de vente du 29 janvier 2010.

Il convient donc de se référer à la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (ci-après « LPC » en abrégé) pour apprécier le moyen soulevé par le défendeur.

3. En l’espèce, l’offre de services de courtage immobilier (qui ne se confondent pas avec la vente de biens immobiliers) par la demanderesse (personne morale dans le cadre de l’objet social de laquelle rentre cette activité) à M. O. rente dans le champ d’application de la section 11 « Des ventes au consommateur conclues en dehors de l’entreprise du vendeur » tel que délimité par les articles 86 et 87 de la LPC,  et en tenant compte des notions de vente et de vendeur, de service et de consommateur telles que définies à l’article 1er de cette loi.

En effet, à défaut d’établir l’endroit où le contrat litigieux a été conclu, et plus particulièrement qu’il a été conclu en dehors de la résidence du « consommateur » (ici le défendeur) ou d’un autre lieu visé à l’article 86 LPC, élément dont la charge incombe au « vendeur » (ici demanderesse), M. O. est fondé à invoqué m’article 88 LPC qui dispose que « sans préjudice des règles régissant la preuve en droit commun, les ventes au consommateur visées par la présente section doivent sous peine de nullité, faire l’objet d’un contrat écrit, rédigé en autant d’exemplaires que de parties ayant un intérêt distinct » et que « ce contrat doit mentionner : …..la clause de renonciation suivante rédigée en caractère gras dans un cadre distinct du texte au recto de la première page : « Dans les sept jours ouvrables…. » Cette dernière mention est prescrite à peine de nullité du contrat. 

Or, aucun contrat écrit de courtage passé entre les parties n’a été établi.

Le contrat allégué est donc nul et la demande sans fondement. »

L’agent immobilier a été débouté de sa demande de paiement de sa commission.

Faut-il approuver cette décision ? Oui et non.

Il est vrai que le défaut de mention du droit de renonciation est sanctionné de nullité et pour effectuer une mention, il faut bien que le contrat soit écrit.

Mais il ne faut pas s’arrêter à la nullité. Celle-ci a des effets comme les restitutions.

L’agent doit restituer la commission perçue s’il a été payé et le commettant doit restituer  le service s’il a été presté avec succès. Or il est impossible de restituer un service en nature ; il faudra donc que le commettant restitue en équivalent, ce qui revient à payer la valeur du service reçu.

Le juge devra cependant écarter la restitution au profit de l’agent immobilier par application de l’adage nemo auditur, si la nullité procède de la faute de l’agent.

Cela pourra être le cas si l’agent n’a pas respecté sa déontologie ni la loi, qui lui imposent un contrat écrit.

Mais le juge appréciera les restitutions si l’agent immobilier n’est pas responsable de la situation, s’il a par exemple proposé un contrat écrit conforme à la loi et s’il a insisté pour adopter cet instrumentum.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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