L’article 5bis de la loi du 20 février 1991 sur le bail de résidence principale, dispose que l’obligation d’enregistrement du bail dans les deux mois (art. 32, 5° CDE), repose sur le bailleur (art. 35, 7° CDE).

Cet enregistrement est désormais gratuit (art. 161, 12°, b) CDE).

Le bailleur qui ne respecte pas cette obligation supporte, outre une amende, la sanction particulière de l’article 3, § 5, al. 3 de la loi :

Si le bailleur n’a pas fait enregistrer le bail dans les deux mois, et aussi longtemps que le bail n’est pas enregistré, le preneur peut donner congé sans préavis ni indemnité. Dans ce cas, le preneur n’est donc pas tenu de respecter le préavis de trois mois et l’indemnité de trois mois, deux mois ou un mois de loyer selon que le bail prend fin au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième année.

Cette sanction du défaut d’enregistrement est destinée à assurer le bon respect de cette formalité et, partant, de mieux protéger le preneur en cas de vente du bien loué (voy. l’art. 9 de la loi). Fort bien. Mais l’enregistrement est une « formalité qui consiste dans la copie, l’analyse ou la mention d’un acte ou d’un écrit, par le receveur de l’enregistrement, dans un registre » (art. 1 CDE).

Il faut donc un écrit pour enregistrer un bail.

Comment appliquer la sanction du défaut d’enregistrement si le bail est verbal ? En matière de vente « verbale » d’immeuble situé en Belgique, l’article 31, 1°, CDE permet de soumettre à l’enregistrement une déclaration écrite. Mais cela n’existe pas pour le bail et le receveur de l’enregistrement refuse généralement de procéder à l’enregistrement d’une déclaration valant bail car l’article 19, 3°, a), vise un « acte portant bail ».

Pour l’administration, cela signifie un contrat signé. Donc pas de sanction civile pour le bailleur qui n’a pas enregistré le bail verbal ? Une certaine jurisprudence le dit, effectivement. En d’autres termes, le preneur par bail verbal doit toujours respecter le délai de préavis de trois mois et l’éventuelle indemnité, alors que dans le cas d’un bail écrit, il en sera dispensé si le bailleur n’a pas fait enregistrer le bail.

De plus, en cas de vente de l’immeuble loué, le preneur par bail non enregistré pourra être expulsé par l’acquéreur moyennant un préavis de trois mois, dans certaines conditions (art. 9). Le preneur est donc désavantagé par la faute du bailleur, sur qui repose l’obligation de faire enregistrer.

Cela n’a pas manqué d’émouvoir la Cour constitutionnelle. Elle y voit, à juste titre, une différence de traitement entre le preneur par bail verbal et le preneur par bail écrit, que rien ne justifie, au contraire. La Cour aurait pu s’arrêter là et dire l’article 3, § 5, al. 3, non constitutionnel. Mais la Cour relève encore que l’article 3, § 5, n’exclut pas expressément que cette disposition soit appliquée au bail verbal d’habitation. Elle en conclut que, dans l’interprétation selon laquelle l’article 3, § 5, s’applique bien au bail verbal, il ne viole pas les articles 10, 11 et 23 de la Constitution. Or, si l’article 3, § 5, n’exclut pas expressément les baux verbaux, c’est parce que l’article 19, 3°, a), CDE le fait déjà en visant un « acte portant bail ».

Il faut donc un instrumentum ; le bail verbal n’est pas enregistrable. La loi est cohérente ; elle précise que le bail de résidence ne peut plus être verbal. Les obligations de mentions (art. 1bis) et d’annexes (art. 11bis) en font un bail obligatoirement écrit. Il est donc normal que la sanction soit applicable au seul bail de résidence écrit puisque ce bail ne peut être qu’écrit …Le problème ne vient donc pas de l’article 3, § 5, il vient de l’absence d’une même sanction du non-respect des articles 1bis et 11bis.

Remarquons que, toujours cohérente, la loi permet au preneur par bail verbal, après mise en demeure, de requérir jugement valant écrit par une procédure simplifiée (art. 1bis, al. 2). Ni la requête ni le jugement ne sont enregistrables (art. 142 CDE), la sanction n’est donc pas perdue par le seul fait de la procédure.

Bref, la discrimination me semble davantage résider dans l’absence de sanction du non-respect du caractère écrit de la convention que dans l’article 3, § 5.

Il faudrait y réfléchir de lege ferenda. La Cour constitutionnelle a cependant dit l’article 3, § 5, non constitutionnel. Il faut dire que si elle peut annuler une loi, elle ne peut annuler une carence par absence de loi.