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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’acquisition d’un immeuble en démembrement (tréfonds et emphytéose)

Introduction

Le Service des Décisions Anticipées (SDA) a balisé, en droit d’enregistrement, l’acquisition qui d’un droit d’emphytéose, qui du tréfonds, les acquéreurs sont des sociétés distinctes (avril 2006, www.ruling.be).

La substance de cet avis public toujours publié, se retrouve encore dans les décisions récentes du SDA (n° 2010.220 et 2010.260 du 29 juin 2010, n° 2010.411 du 14 décembre 2010).

L’intérêt de l’opération examinée tient en ce que, globalement, les droits d’enregistrement seront moindres (environ 0,815 % pour un droit d’emphytéose évalué à 95 % de la pleine propriété).

Cela est permis par le fait que l’emphytéose est taxée à 0.2 % (art. 83 CDE) sur le montant du ou des canons.

Par rapport aux droits proportionnels en matière de vente, de 12,5 %, ou 10 % en Flandre (art. 44 CDE), c’est évidemment important puisque la vente ne porte plus que sur la valeur résiduelle de la propriété  grevée du droit d’emphytéose.

La question est de savoir quand, selon l’administration, l’opération peut être requalifiée (art. 18, § 2, CDE) en vente entièrement soumise au droit de l’article 44 CDE sur, au moins, la valeur vénale du bien concerné.

Définitions

L’emphytéose est un droit réel temporaire (minimum 27 ans et maximum 99 ans) qui consiste à avoir la pleine jouissance d’un immeuble appartenant à autrui, moyennant le paiement au tréfoncier d’une redevance en reconnaissance de son droit de propriété (art. 1 et 2 de la loi du 10 janvier 1824).

Le prix, ou canon, peut être unique ou périodique.

L’emphytéote est obligé d’entretenir l’immeuble donné en emphytéose, et d’y faire les réparations ordinaires. Il peut construire sur le fonds. Si l’emphytéote construit sur le fonds, on parlera de droit de superficie accessoire.

À l’expiration du droit, l’emphytéote peut enlever les constructions par lui érigées, sans causer de destruction au bien.

S’il ne le fait pas, les constructions et améliorations profitent au propriétaire sans indemnité sauf clause contraire.

Le paiement d’une indemnité d’accession, si elle n’a pas été convenue, sera regardé comme procédant de la vente de travaux en cas d’expiration avant terme de l’emphytéose, sauf s’il apparaît qu’il s’agit d’une indemnité pour la non-jouissance des constructions sur toute la durée de l’emphytéose.

L’emphytéote peut concéder un usufruit sur son droit. La possibilité de créer une sous-emphytéose est controversée et n’est à mon avis pas possible.

Fut également controversée, l’application de la condition résolutoire tacite, mais aujourd’hui la doctrine moderne l’admet.

En matière d’emphytéose, et contrairement au droit de superficie, le propriétaire n’est pas tenu d’indemniser les travaux et construction, sauf convention contraire.

Le droit de superficie se différencie également par sa durée qui ne peut excéder 50 ans et qui ne connaît pas de minimum.

Enfin, la constitution d’un droit de superficie peut être gratuite, au contraire de l’emphytéose qui est obligatoirement rémunérée.

Requalification possible en vente

La position du SDA distingue selon qu’il existe ou non des liens entre les acquéreurs.

S’il n’existe pas de liens entre eux, il convient que les engagements suivants soient pris :

  • Les caractéristiques juridiques propres à l’emphytéose produisent leurs effets in concreto.  Il s’agit d’un acte correspondant à la figure juridique de l’emphytéose.
  • Les demandeurs ne constitueront pas de liens entre eux par la constitution d’une société, fût-ce par l’intermédiaire d’un actionnaire de contrôle.
  • L’acte de constitution du droit d’emphytéose (d’abord) et l’acte de vente du tréfonds (ensuite) seront passés à au moins 15 jours d’intervalle.
  • Le canon unique ne dépassera pas 95 % de la valeur du bien en pleine propriété.
  • Un expert indépendant fixera les valeurs respectives du droit d’emphytéose et du tréfonds (voir plus loin).

S’il existe un lien entre les sociétés qui participent à l’acquisition, les engagements complémentaires suivants doivent être pris :

  • L’emphytéote et celui qui fera l’acquisition du tréfonds ne reconstitueront pas la pleine propriété pendant la durée de l’emphytéose. Il est fait exception à cet engagement si la reconstitution intervient en faveur d’un tiers avec application des droits proportionnels de l’art. 44 CDE.
  • Cet engagement est mentionné dans les actes réalisant les opérations.
  • Si les sociétés concernées n’ont que les actifs en question, les demandeurs s’engagent à ce que les sociétés ne changent pas de contrôle durant cinq ans, sauf par l’effet de la réalisation d’un gage sur actions au profit de la banque.
  • Les mêmes administrateurs des sociétés ne peuvent constituer une majorité au CA pendant la durée de l’emphytéose.

Notons que le sens des opérations peut être inversé, à savoir que les droits résiduaires sur le bien peuvent être vendus avec réserve d’emphytéose, ce qui sera suivi quinze jours plus tard de la cession du droit d’emphytéose.

Cela permet un financement plus commode en cas d’acquisition  par des sociétés liées. La banque peut d’abord prendre hypothèque sur le tréfonds puis sur le droit d’emphytéose.

Formalité utile

Pour sécuriser l’opération, les parties peuvent demander une décision anticipée au SDA.

Le délai de réponse est de trois mois et le SDA ne se prononce que sur une opération omplète et concrète, prête à être réalisée (les actes et évaluations doivent être rédigés).

Le SDA ne donne pas des consultations de principes et ne s’engage que sur des cas individualisés pour éviter, justement, des positions de principe.

L’administration admet toutefois qu’avant une demande officielle, on présente une demande de prefiling.

En pratique, on procède comme pour une demande officielle, pour que tous les éléments utiles soient sur la table, mais on précise qu’il ne s’agit que d’un prefiling.

La procédure est plus rapide (convocation dans les six semaines) et les rapports, notes et documents sont confidentiels.

La procédure n’engage aucune des parties mais elle est l’occasion d’avoir une franche discussion qui permet de recevoir une réaction et d’éventuellement ajuster le tir.

Si le prefiling est positif, on peut sans risque poursuivre une décision anticipée.

Un exemple

Dans un avis du SDA n° 2010.465 du 14 décembre 2010, concernant des opérations sur des hôtels, les demandeurs ont pris les engagements suivants :

  • Les parties ont demandé à un expert indépendant de  procéder à la valorisation de l’actif visé, ainsi que de l’emphytéose et du tréfonds portant sur cet actif.
  • Les parties ont confronté la valorisation retenue par l’expert indépendant à la formule de valorisation préconisée par le SDA, à savoir une indexation de la valeur en pleine propriété de l’actif visé sur la durée du droit d’emphytéose et prenant en considération la moyenne des index santé des 10 dernières années, suivi d’une actualisation du montant obtenu au taux des OLOs à 30 ans à la date du rapport de l’expert indépendant augmenté d’une prime de risque de 1%.
  • Le canon ne dépassera pas 95 % de la valeur de la pleine propriété du bien.
  • Les parties s’engagent expressément à ne reconstituer d’aucune manière la pleine propriété des hôtels concernés pendant la durée du droit d’emphytéose, sauf en faveur d’un tiers avec application des droits proportionnels.
  • Les parties s’engagent à ne fusionner ni les sociétés emphytéotes avec la société tréfonds ni ces sociétés avec les sociétés faîtières.
  • Cet engagement se trouve spécifiquement mentionné dans les actes notariés.
  • Les parties s’engagent, pour la durée du droit d’emphytéose, à maintenir une disparité au sein des conseils d’administration des sociétés emphytéotes et de la société tréfonds, afin que les administrateurs de ces sociétés, seuls ou ensemble, ne composent pas la majorité des membres du conseil d’administration de chacune des sociétés et que les sociétés emphytéotes et tréfonds ne soient pas représentées par les mêmes personnes vis-à-vis des tiers.
  • Les parties s’engagent à ne procéder à la passation de l’acte notarié relatif à la vente du tréfonds portant sur les hôtels concernés qu’au moins 15 jours après la signature de l’acte notarié relatif à l’octroi du droit d’emphytéose sur ces mêmes hôtels.
  •  Les sociétés emphytéotes et la société tréfonds s’engagent à ne pas faire l’objet d’un changement de contrôle pendant cinq ans à compter du jour de l’enregistrement des actes de constitution du droit d’emphytéose et de cession du tréfonds portant sur les hôtels.

A ne pas faire

Il ne faut pas oublier que le canon emphytéotique, et autres avantages, sont considérés comme un revenu immobilier taxable dans le chef d’une personne physique (art. 7, § 1, 3, et 10, 1°, CIR/92).

Cela veut dire que si cette personne cède son bien en démembrement, la taxation de la contrepartie du droit d’emphytéose sera globalisée à l’IPP.

C’est évidemment très défavorable.

Au contraire en cas de vente pure et simple, seule l’éventuelle plus-value réalisée dans les cinq ans sera taxée distinctement au titre de revenus divers, sauf l’immeuble d’habitation (la plus-value professionnelle est taxée comme bénéfice ou profit).

On ne peut échapper à cette qualification de revenu immobilier qu’en entrant dans les conditions de l’article 10, 2°, CIR/92, conçues pour le leasing immobilier.

Il faut que le canon et les autres avantages reconstituent les intérêts et les charges de l’opération, et le capital.

Il convient aussi que le contrat ne soit pas résiliable et contienne une option d’achat en fin de droit d’emphytéose.

La redevance n’est donc pas taxée comme un revenu immobilier ; seule la partie intérêt sera taxée à 15 %.

Commentaires

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  1. Une décision anticipée n° 2011.129 du 31 mai 2011 confirme la doctrine du SDA (www.fisconet.fgov.be).

    décembre 1, 2011
  2. Attention !
    Depuis le loi du 29 mars 2012 sur l’abus de droit en matière fiscale, et la circulaire qui explique la position de l’adminsitration, l’acquisition en démembrement trefonds / emphytéose est considérée comme un abus fiscal….

    septembre 17, 2012

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Prouver la propriété immobilière

Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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