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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Quand le représentant permanent loue son immeuble à la société

Il est tentant pour un dirigeant de louer un immeuble qui lui appartient à la société dans laquelle il exerce ses fonctions.

La société déduit fiscalement le loyer qu’elle paie au dirigeant, et celui-ci déduit les intérêts de son emprunt du loyer perçu.

S’il se débrouille bien, il pourra faire financer sa propriété par sa société.

Il y a eu des abus. La loi du 28 juillet 1992 y remédie en insérant un article 32, alinéa 3, CIR/1992, qui est entré en vigueur à partir de l’exercice d’imposition 1994.

Cette disposition prévoit que les loyers et avantages locatifs d’un immeuble bâti donné en location par un dirigeant, à la société dans laquelle il exerce un mandat ou des fonctions analogues, sont requalifiés en rémunération.

Cette requalification porte sur la partie des revenus locatifs qui excède les cinq tiers du revenu cadastral revalorisé.

En d’autres termes, le loyer perçu de la société n’est un revenu immobilier que pour une partie « raisonnable ».

Au-delà, c’est un revenu professionnel dont on ne peut déduire les intérêts d’emprunt et qui participe au brutage des cotisations sociales d’indépendant.

Cette requalification concerne donc les personnes physiques désignées comme dirigeants d’entreprise : administrateur, gérant, liquidateur ou toute personne exerçant des fonctions analogues.

Justement, qu’est-ce qu’une fonction analogue ?

La question s’est posée au sujet du représentant permanent dont question à l’article à l’article 61, § 2, du Code des sociétés.

Le représentant permanent est la personne physique qui représente la personne morale (société) lorsque cette personne morale est nommée administrateur ou gérant d’une autre société.

Il faut donc toujours qu’une personne physique soit désignée pour représenter l’administrateur personne morale.

Cette personne physique est appelée le représentant permanent.

Elle est chargé de l’exécution de la mission au nom et pour le compte de la personne morale administrateur ou  gérante.

Ce représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il exerçait personnellement la mission.

Bref, le représentant permanent est assimilé à l’administrateur pour qui il agit.

On a vu que si une personne physique est un dirigeant de société, administrateur ou gérant, et qu’il loue son immeuble à la société  au sein de laquelle il exerce ces fonctions, l’article 32, al. 3, s’appliquera.

La partie du loyer qui excède 5/3 du RC revalorisé de l’immeuble loué, sera requalifiée en revenu professionnel.

Si c’est le représentant permanent de l’administrateur (personne morale) et non l’administrateur (personne physique) lui-même qui loue son immeuble à la société, cette requalification s’appliquera-t-elle ?

C’est la question écrite n° 39 posée par Madame Lejeune au Ministre des finances le 14 janvier 2009 (QRVA 52-046, Chambre, 2008-2009, pages 28-30).

Rappelons que le représentant permanent n’est pas le gérant de la société locataire, ni son administrateur. Il est celui qui représente ce gérant ou cet administrateur.

La question revient en réalité à vérifier si le représentant permanent exerce ce que l’article 32, al. 3, CIR/92 appelle des « fonctions analogues ».

On s’en doutait, le Ministre des finances a répondu par l’affirmative.

Selon le Ministre la requalification des loyers est également susceptible de s’appliquer lorsqu’une personne physique donne en location un immeuble bâti à une société où elle exerce une mission de représentant permanent pour le compte d’une personne morale.

Le Ministre prend en considération les termes généraux de l’article 32 et le fait que cette disposition n’exige pas que le mandat les fonctions soient exercés en nom et pour compte propre.

Il ajoute que la loi elle-même assimile le représentant permanent à l’administrateur.

Cette position pouvait toutefois se discuter.

En effet, le représentant permanent n’est pas le dirigeant de la société locataire. Il exerce un mandat dans la société administrateur de la société locataire.

Et quand on parle d’assimilation du représentant permanent au représenté, c’est, selon l’article 62, § 2, uniquement parce que « ce représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités … ».

Ceci étant, l’assimilation fiscale dépasse le cadre de l’article 32.

L’article 205, § 4, 3° CIR/92 prévoit que  le capital à risque qui sert de base de calcul des intérêts notionnels exclut « la valeur comptable nette de biens immobiliers ou autre droits réels sur de tels biens dont des personnes physiques qui exercent un mandat ou des fonctions visés à l’article 32, alinéa 1er, 1°, leur conjoint ou leurs enfants (…), ont l’usage. »

Cela signifie que si le représentant permanent dispose du droit de résider dans un immeuble de la société, la valeur de cet immeuble sera déduite de la base des intérêts notionnels.

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Urbanisme et bail commercial

Le bailleur peut refuser au preneur le renouvellement de son bail, pour quatre motifs énoncés à l’article 16, I, 1° à 4°, de la loi sur les baux commerciaux. Notons que l’acquéreur peut expulser le preneur, si le bail réserve la faculté d’expulsion, en invoquant l’un de ces motifs. Parmi les motifs en question, figure […]

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Le bailleur peut refuser au preneur le renouvellement de son bail, pour quatre motifs énoncés à l’article 16, I, 1° à 4°, de la loi sur les baux commerciaux.

Notons que l’acquéreur peut expulser le preneur, si le bail réserve la faculté d’expulsion, en invoquant l’un de ces motifs.

Parmi les motifs en question, figure la volonté de démolir et reconstruire l’immeuble loué.

Le bailleur peut aussi refuser le renouvellement sans motif mais il doit alors payer une indemnité de trois ans de loyer, voire davantage si le préjudice du preneur est supérieur.

Le bailleur doit réaliser dans les six mois l’intention pour laquelle il a refusé le renouvellement et doit maintenir cette intention durant au moins deux ans.

Sinon, sauf s’il justifie d’un motif grave, il doit payer une indemnité de minimum trois ans de loyer (art. 25, alinéa 1er, 3°).

Une démolition suivie d’une reconstruction est une opération qui constitue en règle des travaux soumis à permis d’urbanisme selon l’article 98, § 1, 3° et 4°, CoBAT.

Le bailleur doit donc réaliser dans les six mois du départ du preneur l’intention qu’il a manifestée, à savoir démolir et reconstruire l’immeuble loué.

Or il est impossible d’obtenir un permis d’urbanisme pour ces travaux dans le délai de six mois.

La Cour de cassation a réglé le problème :

« Que, pour l’application de l’article 25, alinéa 1er, 3° précité, il suffit que le bailleur réalise son intention de reconstruction dans le délai déterminé ; que l’introduction d’une demande d’obtention de l’autorisation légalement requise pour les travaux peut, selon les circonstances, faire partie de la réalisation de cette intention ;

Attendu que le moyen, en cette branche, allègue que la délivrance d’un permis de bâtir n’est qu’une exigence pour la réalisation de certains travaux mais qu’elle doit être distinguée de la réalisation même des travaux pour lesquels le permis a été demandé, que pour l’application de l’article 25, alinéa 1er, 3°, précité, les travaux mêmes doivent avoir commencé dans le délai de six mois qui suivent l’abandon du bien loué et qu’un tel permis n’est pas assimilé à une exécution ou même un commencement d’exécution des travaux pour lesquels le permis est demandé ;

Que le moyen, en cette branche, manque en droit ; »

(Cass., 5 février 2005, rôle n° C.02.0404.N, www.juridat.be).

Cela signifie que le délai de deux ans démarre lorsque la demande de permis d’urbanisme couvrant les travaux nécessaires est introduite de manière sérieuse.

Cela veut dire que la demande doit être formée dans les six mois et , dans la mesure du possible, contenir les annexes permettant d’obtenir un accusé de réception de dossier complet.

Si le permis d’urbanisme est délivré après le délai de six est indifférent.

Comme le dit D. Janssens  « à noter que la Cour de cassation est restée prudente puisqu’elle précise que le dépôt d’une demande de permis peut, suivant les circonstances, constituer la réalisation du motif du congé. La doctrine est nuancée, et rappelle que le bailleur ne peut attendre la dernière minute et doit faire diligence dès avant le départ du locataire, de manière à obtenir son autorisation dans le délai de six mois. »

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