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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Quand le représentant permanent loue son immeuble à la société

Il est tentant pour un dirigeant de louer un immeuble qui lui appartient à la société dans laquelle il exerce ses fonctions.

La société déduit fiscalement le loyer qu’elle paie au dirigeant, et celui-ci déduit les intérêts de son emprunt du loyer perçu.

S’il se débrouille bien, il pourra faire financer sa propriété par sa société.

Il y a eu des abus. La loi du 28 juillet 1992 y remédie en insérant un article 32, alinéa 3, CIR/1992, qui est entré en vigueur à partir de l’exercice d’imposition 1994.

Cette disposition prévoit que les loyers et avantages locatifs d’un immeuble bâti donné en location par un dirigeant, à la société dans laquelle il exerce un mandat ou des fonctions analogues, sont requalifiés en rémunération.

Cette requalification porte sur la partie des revenus locatifs qui excède les cinq tiers du revenu cadastral revalorisé.

En d’autres termes, le loyer perçu de la société n’est un revenu immobilier que pour une partie « raisonnable ».

Au-delà, c’est un revenu professionnel dont on ne peut déduire les intérêts d’emprunt et qui participe au brutage des cotisations sociales d’indépendant.

Cette requalification concerne donc les personnes physiques désignées comme dirigeants d’entreprise : administrateur, gérant, liquidateur ou toute personne exerçant des fonctions analogues.

Justement, qu’est-ce qu’une fonction analogue ?

La question s’est posée au sujet du représentant permanent dont question à l’article à l’article 61, § 2, du Code des sociétés.

Le représentant permanent est la personne physique qui représente la personne morale (société) lorsque cette personne morale est nommée administrateur ou gérant d’une autre société.

Il faut donc toujours qu’une personne physique soit désignée pour représenter l’administrateur personne morale.

Cette personne physique est appelée le représentant permanent.

Elle est chargé de l’exécution de la mission au nom et pour le compte de la personne morale administrateur ou  gérante.

Ce représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il exerçait personnellement la mission.

Bref, le représentant permanent est assimilé à l’administrateur pour qui il agit.

On a vu que si une personne physique est un dirigeant de société, administrateur ou gérant, et qu’il loue son immeuble à la société  au sein de laquelle il exerce ces fonctions, l’article 32, al. 3, s’appliquera.

La partie du loyer qui excède 5/3 du RC revalorisé de l’immeuble loué, sera requalifiée en revenu professionnel.

Si c’est le représentant permanent de l’administrateur (personne morale) et non l’administrateur (personne physique) lui-même qui loue son immeuble à la société, cette requalification s’appliquera-t-elle ?

C’est la question écrite n° 39 posée par Madame Lejeune au Ministre des finances le 14 janvier 2009 (QRVA 52-046, Chambre, 2008-2009, pages 28-30).

Rappelons que le représentant permanent n’est pas le gérant de la société locataire, ni son administrateur. Il est celui qui représente ce gérant ou cet administrateur.

La question revient en réalité à vérifier si le représentant permanent exerce ce que l’article 32, al. 3, CIR/92 appelle des « fonctions analogues ».

On s’en doutait, le Ministre des finances a répondu par l’affirmative.

Selon le Ministre la requalification des loyers est également susceptible de s’appliquer lorsqu’une personne physique donne en location un immeuble bâti à une société où elle exerce une mission de représentant permanent pour le compte d’une personne morale.

Le Ministre prend en considération les termes généraux de l’article 32 et le fait que cette disposition n’exige pas que le mandat les fonctions soient exercés en nom et pour compte propre.

Il ajoute que la loi elle-même assimile le représentant permanent à l’administrateur.

Cette position pouvait toutefois se discuter.

En effet, le représentant permanent n’est pas le dirigeant de la société locataire. Il exerce un mandat dans la société administrateur de la société locataire.

Et quand on parle d’assimilation du représentant permanent au représenté, c’est, selon l’article 62, § 2, uniquement parce que « ce représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités … ».

Ceci étant, l’assimilation fiscale dépasse le cadre de l’article 32.

L’article 205, § 4, 3° CIR/92 prévoit que  le capital à risque qui sert de base de calcul des intérêts notionnels exclut « la valeur comptable nette de biens immobiliers ou autre droits réels sur de tels biens dont des personnes physiques qui exercent un mandat ou des fonctions visés à l’article 32, alinéa 1er, 1°, leur conjoint ou leurs enfants (…), ont l’usage. »

Cela signifie que si le représentant permanent dispose du droit de résider dans un immeuble de la société, la valeur de cet immeuble sera déduite de la base des intérêts notionnels.

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Contrat multi-parties

L’exceptio non adimpleti contractus ou ENAC est un principe général de droit. Cette exception permet au débiteur de suspendre l’exécution de son obligation dans l’attente de l’exécution, par son créancier, de sa propre obligation. En effet, dans le contrat synallagmatique, les obligations réciproques dépendent l’une de l’autre. Cela se conçoit aisément lorsque le contrat unit […]

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L’exceptio non adimpleti contractus ou ENAC est un principe général de droit.

Cette exception permet au débiteur de suspendre l’exécution de son obligation dans l’attente de l’exécution, par son créancier, de sa propre obligation.

En effet, dans le contrat synallagmatique, les obligations réciproques dépendent l’une de l’autre.

Cela se conçoit aisément lorsque le contrat unit deux parties. Mais comment appliquer ce principe lorqu’il y a plusieurs parties dans le même contrat ?

Un arrêt du 30 octobre 2020 de la Cour de cassation (rôle n° C.20.0061.N, www.juridat.be) répond à cette question.

La Cour rappelle d’abord que l’exercice de l’ENAC suppose la connexité (verknochtheid) entre les obligations concernées.

Et la Cour poursuit (ma traduction) :

Dans le cas d’un contrat multi-parties, une partie peut, sur base de cette exception, suspendre l’exécution de son obligation à l’égard d’une autre partie si cette partie est en défaut d’exécuter son obligation envers elle ou une obligation envers une autre partie pour autant qu’il existe un lien de connexité envers les obligations.

En d’autres termes, l’ENAC peut porter sur un autre rapport du même contrat, pour autant que les obligations concernées soient connexes.

Dans la langue de l’’arrêt :

« 4. Ingeval van een meerpartijenovereenkomst kan een contractspartij op grond van deze exceptie de uitvoering van haar verbintenissen ten opzichte van een andere partij opschorten indien deze partij in gebreke is een verbintenis jegens haar uit te voeren of een verbintenis tegen een andere partij in zoverre er verknochtheid bestaat tussen de verbintenissen. »

Cela présente de l’intérêt dans les promotions en RDA ou en scission emphytéose. L’acheteur mécontent d’un désordre pourrait suspendre son obligation de payer envers le propriétaire du terrain également.

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