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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La donation-achat

Une donation-achat est un acte par lequel le donateur fait donation de sommes d’argent en vue de l’acquisition par le donataire, au nom du donataire, d’un bien immobilier.

La donation peut intervenir par le paiement direct du prix de la vente à la décharge de l’acheteur donataire ou par la remise préalable de fonds par donation manuelle ou notariée.

On peut aussi envisager la prise en charge du financement auprès d’un organisme financier par le donateur, en l’acquit du donataire.

Dans un arrêt du 15 novembre 1990 (Pas., 1991, I, p. 152), relatif à une donation entre époux, la Cour de cassation juge que « lorsque des immeubles ont été acquis par une personne en son propre nom au moyen de fonds remis à titre gratuit à cette personne par son conjoint, les libéralités ainsi consenties ont pour objet exclusivement ces deniers et non les immeubles eux-mêmes. »

Cette jurisprudence est confirmée par l’arrêt du 11 février 2000 (Pas., 2000, I, p. 108 ; P. Delnoy, « L’objet d’une donation-achat d’immeuble », Actualités du droit, 2000, p. 702) concernant une donation entre partie non mariées.

Enfin, un arrêt du 25 janvier 2010 (rôle n° C.09.0093.F, www.juridat.be) la Cour de cassation précise :

« Aux termes de l’article 894 du Code civil, la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte.

Si des immeubles ont été acquis par une personne en son propre nom au moyen de fonds remis à titre gratuit à cette personne par une autre ou au moyen d’emprunts remboursés par celle-ci, les libéralités ainsi consenties ont pour objet exclusivement ces deniers ou ces montants remboursés et non point les immeubles eux-mêmes. »

Dans cette affaire, le donateur avait emprunté pour réaliser la donation. L’acheteur donataire avait consenti une inscription hypothécaire sur l’immeuble garantissait le prêt.

« Cette circonstance, dit la Cour de cassation, qui est sans incidence sur le montant des espèces dont le donateur s’est dépouillé, n’a pas pour effet que la donation devrait être évaluée par référence à la valeur  acquise par l’immeuble. »

En effet, les juges d’appel avaient considéré que l’hypothèque constituait une charge de la donation en sorte que celle-ci correspondait au produit de la réalisation de l’immeuble en vente publique, sous déduction des montants affectés au désintéressement du créancier hypothécaire. Cet arrêt fut donc cassé.

C’est la théorie de l’indivisibilité qui est ainsi rejetée. Dans les conclusions précédant l’arrêt du 15 novembre 1990, l’avocat général Janssens de Bisthoven avançait : « (…)  il s’agit de deux opérations, – donation et achat -, matériellement et intellectuellement distinctes intéressant des parties différentes dont la seule volonté d’affecter les fonds de la première à l’acquisition d’un bien immeuble dans le chef de la seconde, ne peut suffire à créer entre elles une prétendue « indivisibilité » que d’aucun entende invoquer pour justifier la confusion de leur objet et le situer au niveau de l’immeuble acquis. Une telle idée d’indivisibilité au gré du but poursuivi par les parties, se heurterait entre autre à la contradiction qu’emporterait l’admission d’une part d’une révocation d’une donation et d’autre part du maintien de la validité d’un acte d’achat cependant « indivisible ». »

L’enjeu de la question n’est pas seulement fiscal (seule la donation d’argent bénéficie du taux réduit de l’article 131, § 2, C. enreg.).

La révocation de la donation d’immeuble présente des effets importants sur les contrats subséquents (baux, revente, hypothèque) et elle n’est pas réglée par le nominalisme monétaire : l’immeuble est restitué même s’il a pris de la valeur.

De même, le rapport des donations au décès du donateur se fait en valeur au jour du décès (art. 860 du Code civil). En revanche, ici aussi, lorsqu’il s’agit d’une donation d’argent, le rapport intervient en numéraire (art. 869), en sorte que le donataire ne doit pas rapporter la plus-value même s’il a acheté un immeuble avec l’argent reçu.

La jurisprudence de la Cour de cassation pourrait-elle être écartée par l’administration sur base de l’abus fiscal ? L’administration pourrait-elle prétendre que l’argent spécialement donné pour acheter un immeuble, constitue en réalité une opération qui doit être taxée comme une donation d’immeuble ?

En principe non, car l’opération n’est pas reprise comme telle dans la circulaire n° 5/2013 remplaçant la circulaire n° 12/2012. Elle ne devrait pas être rejetée au profit d’une donation d’immeuble par l’administration (Ph. De Page, « L’abus fiscal à la lumière de la circulaire n° 5 du 10 avril 2013 », R.G.E.N., 203, n° 26.517, p. 249).

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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