Le projet de loi du 31 juillet 2018 introduit une révolution dans le paysage de la TVA belge : une option pour l’assujettissement des locations immobilières à destination des assujettis.

Voici ce qu’il faut savoir de ce nouveau régime qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2019.

1. Nouvelle exception à l’exemption de TVA sur la location de biens immeubles : option pour l’assujettissement (première modification)

L’article 5 insère à l’article 44, § 3, 2°, du Code de la TVA (ci-après le Code) une nouvelle exception à l’exemption pour l’affermage et la location de biens immeubles par nature.

Il s’agit de l’article 44, § 3, 2°, d), nouveau, du Code :

« § 3. Sont encore exemptés de la taxe :

(…)

2° l’affermage et la location de biens immeubles par nature, à l’exception :

(…)

1. d) de la location d’un bâtiment ou fraction d’un bâtiment, que le preneur utilise exclusivement pour son activité économique lui conférant la qualité d’assujetti, pour autant que le loueur et le preneur aient opté conjointement pour la taxation de cette location. Lorsqu’un bâtiment ou une fraction d’un bâtiment est donné en location en même temps que le sol y attenant, l’option doit être exercée conjointement par rapport aux deux biens immeubles.

L’option vaut pour toute la durée du contrat.

L’option ne peut être exercée que pour des contrats relatifs à des bâtiments ou fractions de bâtiments pour lesquels les taxes grevant les opérations visées à l’article 19, § 2, alinéa 2, relatives aux bâtiments mêmes et qui concourent spécifiquement à leur construction sont exigibles pour la première fois au plus tôt le 1^er octobre 2018. Cette condition n’est pas applicable pour les contrats de mise à disposition d’emplacements pour l’entreposage de biens visée au point a), deuxième tiret pour lesquels l’option peut être exercée.

Pour l’application de l’alinéa 1er, on entend par “sol y attenant”, la parcelle cadastrale ou les parcelles cadastrales sur lesquelles le bâtiment ou la fraction de bâtiment a été érigé et qui est donnée ou sont données en location simultanément avec ce bâtiment ou fraction de bâtiment par la même personne.

Le Roi détermine le moment auquel l’option doit être exercée et les formalités à observer ».

La sous-location est également visée (avis du Conseil d’Etat n° 63.256/3 du 17 mai 2018, point 10).

2. Conditions de fond : location d’un (1) bâtiment au profit d’un (2) preneur assujetti

Ces sont les locations immobilières qui sont visées.

L’option vise donc les locations d’immeubles définies comme des bâtiments ou des fractions de bâtiments, y compris, le cas échéant, le sol y attenant.

Notons que la notion « de sol y attenant » présente à l’article 1^er, § 9, alinéa 1^er, 2°, du Code et relative aux cessions d’immeuble ou droit réel ne s’applique pas.

Pour les besoins de la location immobilière, le « sol y attenant » est définie à l’article 44, § 3, 2°, d), alinéa 4, comme la parcelle cadastrale ou les parcelles cadastrales sur laquelle ou lesquelles le bâtiment ou la fraction de bâtiment a été érigé(e) et qui est donnée ou sont données en location simultanément avec ce bâtiment ou cette fraction de bâtiment.

La principale caractéristique de ce régime est que l’option n’est possible que si le preneur utilise le bien loué exclusivement dans le cadre de l’activité économique lui conférant la qualité d’assujetti au sens de l’article 4 du Code.

Par conséquent, la TVA ne sera jamais appliquée lorsque la location a lieu au profit :

• De particuliers ou de personnes non-assujettis,
• D’assujettis qui utilisent l’immeuble pour leurs besoins privés (par ex. habitation privée) ou, plus généralement, à des fins autres que leur activité économique,
• Des organismes publics assujettis (partiels) qui utilisent les biens en dehors de leur activité économique pour laquelle ils ont la qualité d’assujetti.

L’immobilier résidentiel est donc nécessairement exclu, sauf dans l’hypothèse où un assujetti donne en location à un autre assujetti un immeuble résidentiel, si l’activité économique de l’assujetti preneur consiste en l’exploitation d’immeubles résidentiels (l’exposé des motifs cite l’exploitant de maisons de repos ou de résidences d’étudiants).

L’exposé des motifs (Doc 54/3254/001) indique par ailleurs qu’il est possible de louer avec TVA uniquement la partie d’un immeuble utilisée pour l’activité économique si cette partie peut être exploitée de manière autonome du reste de l’immeuble.

Mais il sera nécessaire que ces fractions de bâtiments disposent d’entrées différentes : le client se rendant dans le local assujetti ne peut passer par un espace non assujetti…

L’exigence selon laquelle le locataire doit utiliser le bâtiment ou la fraction du bâtiment exclusivement aux fins de son activité économique doit néanmoins être nuancée en ce sens : un bâtiment qui est utilisé de manière mixte peut être divisé en deux parties, dont l’une est utilisée exclusivement aux fins de l’activité économique.

Cette dernière peut ensuite, au travers de l’exercice de l’option, être louée avec TVA, tandis que l’autre partie utilisée à des fins privées (par exemple, une partie résidentielle) peut rester en dehors de la taxation TVA.

Il faut constater une particularité qui saute aux yeux en comparaison au régime TVA applicable aux cessions de droits réels portant sur des immeubles : le bâtiment loué ne doit pas être neuf, il doit seulement être considéré comme neuf après une certaine date (voyez infra).

3. La condition de forme pour la taxation optionnelle

La condition de forme est la suivante : la taxation de la location n’est seulement possible que si bailleur ET preneur ont opté expressément en ce sens.

Pour l’heure, le Roi doit encore déterminer les modalités d’application concrètes de cette option, comme le moment auquel l’option doit être exercée et les formalités à observer.

L’exposé des motifs indique cependant déjà qu’il est admis qu’une déclaration spécifique pro fisco dans le contrat de bail, confirmant la volonté des parties d’exercer l’option, suffira à démontrer, aux yeux de l’administration, que cette option a bel et bien été exercée conjointement par les parties.

L’option vaut pour toute la durée du contrat de location.

Le bailleur et le preneur ne peuvent donc pas revenir sur cette option avant la fin du contrat de location.

Par contre, en cas de novation du contrat de bail ou de négociation dans le cadre d’une prolongation, il sera a priori possible de revenir sur l’option d’assujettissement.

4. Assujettissement de la cession de bail (deuxième modification)

Il faut avoir l’œil attentif pour le constater à la lecture de l’article 44, § 2, 2°, CTVA (nouveau) : la cession de bail disparaît des opérations exemptées.

Autrement dit, les cessions de bail sont dorénavant assujetties à la TVA.

La cession de bail n’est pas visée par le régime d’option.

Ce qui signifie que, bien qu’il n’en soit pas dit davantage dans l’exposé des motifs, toute cession de bail effectuée par un assujetti dans le cadre de son activité économique (lui donnant par ailleurs droit, ou non, à déduction) sera soumise à la taxe. Pour autant que cette cession intervienne à titre onéreux, sans quoi elle n’a pas de base imposable.

En l’absence de texte contraire, l’assujettissement de la cession de bail vise tant la cession par le bailleur (voy. cependant infra) que la cession par le preneur. Or par le bailleur c’est une prestation de bail en principe exemptée …

5. Location pour l’entreposage de biens (troisième modification)

L’exposé des motifs précise clairement que les formes de location qui étaient déjà soumise à la TVA le resteront obligatoirement.

C’est notamment le cas des locations immobilières « actives », c’est-à-dire accompagnées de prestations de services obligatoires (tel le secteur hôtelier).

La location d’entrepôts destinés à l’entreposage de biens était aussi, dans une certaine mesure, assujetti obligatoirement à la TVA.

Aujourd’hui, pour autant que les conditions de fond et de forme susdécrites soient remplies, toute location d’entrepôt qui n’entre pas dans les conditions pour l’assujettissement pourra être assujettie via le régime d’option.

De manière générale, le régime TVA des locations d’entrepôt est assoupli par le projet de loi du 31 juillet 2018.

Ainsi, les restrictions quantitative et qualitative reprises dans les décisions administratives n° E.T. 84 364 du 29 septembre 1995, E.T. 108 597 du 13 janvier 2005 et E.T. 124 412 du 2 juin 2014 sous le point 4.2.1., sont abrogées (principalement, critère de 90% d’utilisation du lieu pour l’entreposage).

Des bâtiments ou fractions de bâtiments sont par conséquent dorénavant considéré(e)s comme emplacements utilisés pour l’entreposage de biens dès lors qu’ils sont principalement, c’est-à-dire pour plus de 50 %, utilisés à cet effet.

Afin de déterminer si l’emplacement est utilisé à des fins d’entreposage de biens pour plus de 50 %, il sera tenu compte de la superficie ou du volume occupé, selon le critère le plus approprié en fonction des circonstances.

La partie de l’emplacement qui n’est pas utilisée pour l’entreposage de marchandises ne peut en outre être utilisée comme espace de vente pour plus de 10 % de l’emplacement pris dans son entièreté.

L’article 44, § 3, 2°, a), deuxième tiret, du Code est modifié en ce sens.

Ces conditions d’application assouplies valent également pour les contrats en cours.

Plusieurs situations pourront se présenter dans le cadre des contrats en cours :

• Les contrats de location pour l’entreposage qui, avant le 1^er janvier 2019, étaient déjà obligatoirement assujettis le demeurent jusqu’à la fin du contrat,
• Les contrats de location pour l’entreposage qui, avant le 1^er janvier 2019, n’étaient pas assujettis :
• Si la location a lieu au profit d’un preneur non assujetti, devront être soumis à la TVA,
• Si la location a lieu au profit d’un preneur non assujetti et si les conditions de 50 % d’utilisation pour l’entreposage et de moins de 10 % pour l’espace de vente sont réunies, pourront faire l’objet d’un assujettissement via l’option, indépendamment du fait de savoir si la TVA relative aux travaux de constructions du nouvel entrepôt est due avant ou après le 1^er octobre 2018,
• Si la location a lieu au profit d’un preneur non assujetti et si la TVA relative aux travaux de constructions du nouvel entrepôt est due pour la première fois après le 1^er octobre 2018, pourront faire l’objet d’un assujettissement via l’option, indépendamment du fait de savoir si les conditions de superficie sont remplies.

6. Taxation obligatoire de la location immobilière de courte durée (quatrième modification)

Troisième modification d’importance : une nouvelle exception à l’exemption est introduite pour la location de courte durée à l’article 44, § 3, 2°, a), septième tiret (nouveau) du Code.

Sont visées les locations pour une période qui ne dépasse pas six mois.

L’exposé des motifs précise qu’il faut s’en référer à la durée contractuellement prévue, censée – sauf preuve du contraire – correspondre à la réalité.

Evidemment, dès lors qu’il est question de contrats successifs (ou d’une prorogation) entre mêmes parties pour une durée totale supérieure à 6 mois, il n’est plus possible d’obtenir un assujettissement en raison de la durée courte théoriquement reprise dans le contrat.

L’option sera le cas échéant possible dans cette hypothèse.

Pour le calcul de cette période de six mois, il est tenu compte dans un premier temps de la durée d’utilisation du bien telle que prévue par le contrat.

Le contrat constitue une présomption qui peut être réfutée par tout moyen de fait ou de droit permettant d’établir la durée d’utilisation réelle.

Lorsque la location d’un même bien fait l’objet de contrats de courte durée successifs entre les mêmes parties, il est tenu compte de la durée totale continue d’utilisation du bien au titre de l’ensemble des contrats.

Dans ce cadre, un contrat et ses prorogations sont considérés comme des contrats successifs.

Sont visés comme exemples pratiques de locations de courte durée : la location de courte durée d’emplacements pour des congrès, séminaires, réunions, fêtes, foires et expositions.

Sont expressément exclues :

• Les locations de courte durée concernant des logements, en ce compris les logements de loisirs ou les kots étudiants,
• Les locations de courte durée à des personnes physiques qui affectent les biens à des fins privées ou, plus généralement, à des fins étrangères à leur activité économique, ainsi que la mise à disposition à des organisations sans but de lucre. L’exposé des motifs cite comme exemple, une salle des fêtes pour un événement privé, la location au profit d’une ACP organisant son AG annuelle,
• Les locations de courte durée en faveur de certains organismes dont les activités de nature socioculturelles sont visées à l’article 44, paragraphe 2 du Code.

L’exposé des motifs explique qu’afin de ne pas faire peser sur ce loueur une charge trop lourde quant à la preuve du caractère exempté d’une location de courte durée, une déclaration remplie par le preneur certifiant qu’il remplit les conditions pour pouvoir bénéficier d’une des exceptions à la taxation de plein droit de la location de courte durée, suffira à démontrer, hors cas de collusion entre les parties contractantes, que cette location de courte durée est exonérée de TVA.

Les travaux préparatoires précisent, et cela est logique, que la taxation obligatoire des locations de courtes durée (lorsque ses conditions d’applications sont réunies) a la priorité sur :

• La possibilité de recourir (ou pas) à l’option,
• Les conditions liées à l’assujettissement pour l’entreposage de biens.

7. Option – Mesure anti-abus : loyer à la valeur de marché

Il est possible que certains assujettis liés soient tentés de mettre en place une location avec un loyer faible (et partant une TVA peu importante) afin de permettre une déduction de la TVA ayant grevé une acquisition, construction ou rénovation.

Afin d’éviter pareilles manipulations, l’article 4 insère un nouveau paragraphe 2bis à l’article 33 du Code :

« Par dérogation à l’article 26, la base d’imposition de la location visée à l’article 44, § 3, 2°, d), est constituée par la valeur normale telle que cette valeur est déterminée conformément à l’article 32 lorsque :

1° la contrepartie est inférieure à la valeur normale ;

2° le preneur n’a pas le droit de déduire entièrement la taxe due ;

3° le preneur est lié d’une des manières suivantes avec le loueur :

1. a) en raison d’un contrat d’emploi ou de travail, en ce compris les membres de leurs familles jusqu’au quatrième degré ;
2. b) en tant qu’associé, membre ou dirigeant de la société ou de la personne morale, en ce compris les membres de leurs familles jusqu’au quatrième degré ;
3. c) en raison d’un lien de contrôle, direct ou indirect, en droit ou en fait ;
4. d) en raison du fait que la majorité des actifs qu’ils ont investis pour les besoins de leur activité économique appartient directement ou indirectement à la même personne ;
5. e) en raison du fait qu’ils sont, en droit ou en fait, directement ou indirectement, sous une direction commune ;
6. f) en raison du fait qu’ils organisent leurs activités totalement ou partiellement en concertation ;
7. g) en raison du fait qu’ils sont, en droit ou en fait, directement ou indirectement, sous le pouvoir de contrôle d’une seule personne».

Il s’agit de conditions cumulatives.

Bien évidemment, si l’une de ces conditions est manquante mais que la location mise en place apparaît comme réalisée dans le but de permettre une déduction de la taxe tout en évitant une débition importante de TVA sur les loyers, il apparaît que la disposition anti-abus générale pourra trouver à s’appliquer (CJUE, arrêt du 22 décembre 2010, C-103/09, Weald Leasing Ltd).

8. Option – Impact de la levée de l’option sur le droit à déduction du bailleur et modification de la situation du preneur en cours de location ; Révision 

a) Droit à déduction

Dès lors que l’option est levée, la TVA grevant la construction ou l’acquisition du bâtiment ou la fraction de bâtiment pourra être déduite immédiatement par le bailleur.

b) Révision

Hypothèses de révision

Si l’option a été exercée initialement de manière régulière, il est possible que les conditions pour la taxation ne soient plus remplies pendant la durée du contrat de location.

Changement d’affectation des lieux loués

Ce sera par exemple le cas si le preneur affecte tout ou partie des lieux loués à des fins privées.

Dans de telles circonstances, l’option cessera d’avoir effet de plein droit.

La location ne peut plus être soumise à la TVA pour l’année (ou les années) pour laquelle (ou lesquelles) les conditions ne sont plus remplies.

Le bailleur devra en conséquence procéder à une révision de la TVA initialement déduite pour la ou les années considérées.

Cela est assez particulier. Il s’agit de la seule hypothèse du Code où le droit à déduction est dépendant des agissements d’un tiers, ici le preneur.

Evidemment, la logique TVA veut que ce soit le bailleur qui en supporte les conséquences vis-à-vis de l’administration car c’est le bailleur qui a bénéficié du droit à déduction.

Une nouvelle clause type devra par conséquent faire son apparition dans les contrats de bail assujettis à la TVA afin de prévoir que le preneur sera dans l’obligation de compenser financièrement toute révision de la TVA mise à charge du bailleur en raison d’un changement d’utilisation du bien par le fait du preneur.

Et une nouvelle garantie devra être constituée pour prévenir ce risque.

Il est par ailleurs précisé que, si une location principale avec option d’assujettissement entre le bailleur et le preneur est mise en place, le fait que le preneur sous-loue à son tour en exonération (que l’option ne soit pas levée avec le sous-locataire ou qu’il s’agisse d’une affectation à du logement) n’aura pas d’influence sur le bailleur principale.

Dans son chef, seul importe le contrat de bail principal et il conserve donc son droit à déduction issue de l’option (avis du Conseil d’Etat n° 63.256/3 du 17 mai 2018, point 10).

A mon sens, dans cette hypothèse de sous-location, il y aura tout de même une influence sur le bail principal si, par la sous-location, le preneur principal devait sortir de son activité économique lui conférant la qualité d’assujetti.

Expiration du contrat de bail

De plus, le contrat initial peut également venir à expiration dans le délai de révision. Dans ce cas, il s’agit d’examiner l’utilisation qui sera faite du bâtiment ou fraction de bâtiment après la fin du bail.

A cet égard, les règles classiques s’appliquent :

• Si le bailleur utilise le bien dans le cadre d’une activité assujetti, notamment en le louant à nouveau avec option, il ne devra opérer aucune révision de la TVA,
• Si le bailleur utilise le bien dans le cadre d’une activité non assujettie, il devra opérer une révision de la TVA initialement déduite pour la ou les années considérées.

Périodes « creuses »

Conformément à l’arrêt Imflresmira de la CJUE (28 février 2018, C-672/16) aucune révision ne doit avoir lieu pour les périodes au cours desquelles le bâtiment ou la fraction de bâtiment est resté(e) inoccupé(e) avant un premier bail soumis à la TVA ou entre deux périodes de location avec application de la taxe, ceci notamment en raison de la nécessaire période de recherche d’un (nouveau) locataire – pour autant évidemment qu’un locataire ait effectivement été recherché – ou d’une cause de force majeure empêchant la remise en location.

Une révision ne doit pas non plus être effectuée pour les périodes durant lesquelles il a été appliqué un loyer gratuit, si ces périodes sont offertes au locataire sous forme de remise commerciale en vue de conclure un contrat de location.

Cession de bail par le preneur

Enfin, se pose la question de l’obligation de continuer la location avec TVA en cas de cession de bail.

Il reviendra au Roi de trancher cette question (art. 49, 5 °, b) (nouveau), du Code).

Cession de bail par le bailleur, autrement dit vente du bâtiment

(Renvoi supra).

c) Un délai de révision de 25 ans, contraire à la directive

L’article 48, § 2, alinéa 3 (nouveau) met ainsi en place une nouvelle hypothèse et, surtout, un nouveau délai de révision de 25 ans :

« Par dérogation aux alinéas 1^er et 2, la période de révision est de vingt-cinq ans en ce qui concerne les taxes qui ont grevé des bâtiments ou fractions de bâtiments, le cas échéant y compris le sol y attenant, donnés en location dans les conditions de l’article 44, § 3, 2°, d), et la révision s’opère chaque année, selon le cas, à concurrence d’un cinquième ou d’un vingt-cinquième du montant de ces taxes ».

Assez logiquement, le Conseil d’Etat (avis n° 63.256/3 du 17 mai 2018) a fait part de ses doutes quant à la conformité de ce délai de 25 ans avec la directive TVA qui limite, en son article 187, le délai de révision a 20 ans.

Le Conseil d’Etat constate tout d’abord que les immeubles en cause sont des biens d’investissements dans la mesure où ils sont destinés à être mis en location.

Or, l’article 187 de la directive TVA relatif à la révision de la TVA ne trouve à s’appliquer qu’aux biens d’investissements.

Si l’article 187 de la directive TVA trouve en règle à s’appliquer, avec sa limite fixée à une révision sur 20 années, est-il possible de déroger à ce maximum ?

Afin de tenter de répondre à cette question la section de législation du Conseil d’Etat se penche longuement sur l’arrêt Uudenkaupungin kaupunki rendu par la CJUE (30 mars 2006, C-184/04).

Cet arrêt ne répond pas en tant que tel à la question de la possibilité pour un Etat membre, faisant usage d’une faculté d’assujettissement offerte par la directive, de déroger au délai maximum de révision de 20 ans.

La Cour était, notamment, amenée à se prononcer sur l’obligation pour un Etat membre de prévoir une révision de la TVA en ce qui concerne les biens d’investissements ; ici dans le cas particulier où un Etat membre fait usage de la faculté d’assujettir les locations immobilières.

La réponse de la Cour est positive : les Etats membres doivent prévoir un régime de révision de la TVA en ce qui concerne tous les biens d’investissements.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour indique que :

« La période de régularisation des déductions prévue à l’article 20 de la sixième directive [187 de l’actuelle directive TVA] permet d’éviter des inexactitudes dans le calcul des déductions et des avantages ou des désavantages injustifiées pour l’assujetti lorsque, notamment, des modifications des éléments initialement pris en considération pour la détermination du montant des déductions interviennent postérieurement à la déclaration. (…)

Le système de régularisation des déductions constitue un élément essentiel du système mis en place par la sixième directive en ce qu’il a pour vocation d’assurer l’exactitude des déductions et donc la neutralité de la charge fiscale. L’article 20, paragraphe 2, de la sixième directive, qui concerne les biens d’investissement, pertinents dans l’affaire au principal, est d’ailleurs rédigé dans des termes qui ne laissent aucun doute sur son caractère obligatoire » (§§ 25 et 26).

Aussi, aux yeux de la Cour, l’article 187 de la directive contient en lui-même les éléments permettant d’éviter des avantages injustifiés pour l’assujetti durant la période d’utilisation du bien d’investissement et eu égard à l’utilisation qui en sera faite.

Parmi ces éléments, il y a évidemment le délai maximal de 20 ans.

Et, pour la Cour, l’article 187 de la directive ne laisse aucun doute sur son caractère obligatoire.

En conséquence, il faut en retenir que le délai de révision maximal de 20 ans est obligatoire, car en lui-même de nature à éviter les abus et les avantages injustifiés pour l’assujetti, en ce compris lorsque l’Etat membre utilise l’option offerte par la directive afin d’assujettir les locations immobilières.

Le délai de révision de 25 ans prévu par le loi belge viole donc l’article 187 de la directive TVA.

Les travaux préparatoires du projet de loi objectent à cela, à tort selon nous, que dans la mesure où l’assujettissement sur option de la location immobilière s’inscrit dans la marge de manœuvre laissée aux Etats membres afin de soumettre (ou non) la location immobilière à TVA, l’article 187 de la directive (qui ne serait applicable qu’aux dispositions obligatoires de la directive) ne trouve pas à s’appliquer.

Les arguments du Gouvernement qui porte le projet de loi sont les suivants :

• Afin d’assurer un suivi dans le temps du droit à déduction, fondée sur la nature de l’opération en cause et la destination du bien d’investissement, permettant d’atteindre un équilibre et une neutralité fiscale (aussi pour l’Etat en l’occurrence…),
• Afin de lutter contre les abus consistant à mettre le bien en location sur une durée courte (soit une durée de 15 ans), et le cas échéant contre un loyer faible,
• Les articles 189, c) et 192 de la directive TVA permettent en outre aux États membres, dans le cadre de l’application des règles de révision des déductions, de prendre toutes dispositions utiles afin de garantir que les révisions ne procurent aucun avantage injustifié,
• L’extension du délai de révision est une mesure d’accompagnement du régime d’option d’assujettissement, or les Etats ont la faculté de « détermine[r] les modalités de l’exercice du droit d’option» (art. 137, § 2, Directive TVA) ; « sans pouvoir le cas échéant être entravés par les modalités particulières découlant de dispositions communes de la directive TVA », en ce compris les délais de révision, nous dicte l’exposé des motifs,
• L’article 131 de la directive TVA dispose que : « Les exonérations prévues aux chapitres 2 à 9 s’appliquent sans préjudice d’autres dispositions communautaires et dans les conditions que les États membres fixent en vue d’assurer l’application correcte et simple desdites exonérations et de prévenir toute fraude, évasion et abus éventuels». Or, selon l’exposé des motifs, l’option TVA pour les locations serait une modalité spécifique de l’exonération TVA.

Vu ce qui a été développé précédemment, ces arguments du Gouvernement ne sauraient emporter la conviction.

Le délai de révision de 25 ans viole bien l’article 187 de la directive TVA.

d) Conflits entre périodes de révision ou prélèvement

L’introduction de ce nouveau délai de révision extraordinaire de 25 ans, outre qu’il n’apparaît pas conforme à la directe TVA, ne manquera pas de créer des conflits entre périodes de révisions.

La mission d’aménagement des hypothèses de révision est dévolue au Roi qui sera appelé à adapter l’AR/TVA n°3.

e) 25 ans vs 15 ans

La période de révision « classique » suite à la construction ou l’acquisition d’un immeuble neuf est de 15 ans.

L’exposé des motifs nous indique déjà que si l’option pour la location est levée pour la première fois après 15 ans mais avant 25 ans (suite au départ de la période de révision), un nouveau délai de révision ne pourrait recommencer à courir.

Le délai de 15 ans est définitivement écoulé.

f) 31 décembre de la deuxième année suivant la première occupation vs 25 ans ou la vente de l’immeuble par le bailleur

D’autres questions sont laissées en suspens pour l’instant telles que l’hypothèse de la vente du bien loué avec TVA après le 31 décembre de la deuxième année qui suit sa première occupation, de telle sorte que l’immeuble ne pourrait plus être vendue en régime TVA.

En effet, en l’état, dans une telle hypothèse le bailleur/vendeur devrait opérer une révision de la taxe à concurrence de 1/25^ème multiplié par le nombre d’année restant à courir jusqu’à l’expiration du délai de révision.

L’acquéreur, nouveau bailleur, ayant acquis sans TVA devrait quant à lui louer avec TVA alors qu’il n’a aucune déduction à opérer.

L’exposé des motifs avance qu’un dispositif similaire à l’article 11 du Code pourra être mis en place.

Dans le cadre de l’article 11, concernant la cession d’une universalité de biens, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

La cession du fonds de commerce s’opère ainsi sans TVA, à charge pour le cessionnaire (et plus le cédant) d’opérer les éventuelles révisions de la taxe qui trouveraient à s’appliquer en raison des activités qu’il mettra concrètement en place.

Le Gouvernement imagine donc une situation où le bailleur/vendeur cède sans TVA son immeuble, à charge pour l’acquéreur d’opérer les révisions qui s’imposent.

Une telle situation permettrait aux promoteurs immobiliers actifs dans la construction d’immeubles non résidentiels de ne plus être tenus par le délai de vente visés à l’article 44, § 3, du Code TVA : ils pourraient louer l’ensemble des constructions n’ayant pas trouvés acquéreur afin de bénéficier d’un droit à déduction immédiat en sachant qu’au moment de la revente, ils ne seront soumis à aucune révision… (voy. supra)

9. Option – Constructions éligibles à la levée de l’option

a) Principe : bâtiment neuf (aujourd’hui, mais pas demain …) dont la date d’exigibilité de la TVA sur les travaux de constructions est, au plus tôt, le 1er octobre 2018

L’article 44, § 3, 2°, d), alinéa 3 (nouveau), du Code prévoit que l’option ne peut être exercée que pour des contrats relatifs à des bâtiments ou fractions de bâtiments pour lesquels les taxes grevant les travaux immobiliers, au sens de l’article 19, § 2, alinéa 2, du Code, qui concourent spécifiquement à l’érection de ces bâtiments sont exigibles pour la première fois au plus tôt le 1^er octobre 2018.

En bref cela signifie que le nouveau régime ne s’appliquera qu’aux bâtiments construits à partir d’octobre 2018.

L’exposé des motifs indique que les chantiers qui auraient débuté avant le 1^er octobre 2018 peuvent être éligibles si la TVA relatives aux travaux n’est pas exigibles avant le 1^er octobre 2018.

Sont seuls visés les frais de constructions matériels et non les prestations intellectuelles (ingénieur, architecte, géomètre, etc…). Ne sont pas davantage visés les travaux de démolition ainsi que les travaux de sol.

Donc si la démolition, l’excavation, les études, etc., ont déjà commencé avant le 1^er octobre 2018, le bien pourra tout de même être loué en option de TVA.

Mais pas si la construction proprement dite a commencé, ou plutôt a été facturée, avant cette date.

Il est encore précisé par l’exposé des motifs que l’émission d’une note de crédit destinée à postposer une facture émise après le 1^er octobre 2018 ne permet pas d’ouvrir le droit au bénéfice de l’option.

Les contrats de location peuvent par contre déjà être conclu avant l’achèvement des constructions, notamment avant le 1^er octobre 2018.

En toute hypothèse, il est clair que ce régime ne trouvera à s’appliquer concrètement que pour des bâtiments achevés et considérés comme neufs à compter de l’année 2019 (voire 2020).

Afin de déterminer ce qu’est un bâtiment neuf, l’exposé des motifs se réfère à la position classique de l’administration :

• Il peut évidemment s’agir de toute nouvelle construction « sortie de terre »,
• Mais aussi de travaux de rénovation sur un bâtiment ancien et qui entraîne une modification radicale de ce bâtiment dans ses éléments essentiels,
• Et les travaux de rénovation à un bâtiment ancien dont le coût HTVA atteint au moins 60 % de la valeur vénale du bâtiment après travaux (terrain exclu).

Compte tenu de la date d’entrée fixée au 1^er janvier 2019, l’option ne pourra être exercée pour la première fois qu’à partir de cette date.

Il est regrettable que le critère assez arbitraire des 60 % (point 152.2 du Manuel TVA, bien connu en matière de rénovation lourde) revienne sur la table alors que le SDA ne retient plus que le critère, assez vague, de transformation de la structure.

b) 1^er octobre 2018 : pas pour les entrepôts

Une dérogation toutefois par rapport au fait que la TVA relative aux travaux ne peut être exigible qu’après le 1^er octobre 2018 : les locations d’espaces de stockage existant (et donc non neufs) pourront être loué avec application de la TVA, à condition qu’une superficie d’au moins 50% soit utilisée pour l’entreposage et moins de 10% pour l’espace de vente.

10. Une condition d’éligibilité à l’option faussant la concurrence et donc discriminatoire

Eu égard à cette condition d’éligibilité tout à fait particulière (TVA sur les travaux exigibles après le 1^er octobre 2018), dans son avis (point 9), le Conseil d’Etat soulève une importante différence de traitement, potentiellement source de discrimination.

En effet, il est important de souligner que l’option pour l’assujettissement des locations n’est pas réservée aux bâtiments neufs.

L’option est réservée aux bâtiments dont la construction a débuté après le 1^er octobre 2018 et qui, de fait, seront neufs après cette date.

De manière générale (entendez, sauf pour les espaces d’entreposage), et en simplifiant la chose, l’option pour l’assujettissement ne sera ouverte qu’aux bâtiments dont la construction a débuté au plus tôt le 1^er octobre 2018.

Ces bâtiments peuvent être soit neufs stricto sensu, soit s’ils neufs suite à une rénovation apportant des modifications radicales au bâtiment.

L’option ne sera par contre jamais possible en ce qui concerne les bâtiments dont le chantier a débuté avant le 1^er octobre 2018, sauf s’ils subissent une modification radicale ou sont détruits pour faire place à une nouvelle construction.

Et il est clair que tous les bâtiments existants aujourd’hui, singulièrement les bâtiments les plus récents voire encore neufs sur le plan de la TVA (ceux dont la première occupation a eu lieu au cours de l’année 2016), ne subiront pas une modification radicale ou ne seront pas détruits avant longtemps.

Les propriétaires de ces bâtiments existants ou en cours d’érection au 1^er octobre 2018 et qui les destinent à la location ne pourront, non seulement, pas déduire la TVA relative aux travaux de construction mais ne pourront pas non plus déduire la TVA relative à d’éventuels travaux de rénovations ultérieurs (sauf s’il s’agit de rénovations radicales) ou à l’entretien du bâtiment.

Les propriétaires de bâtiments dont la construction a commencé au 1^er octobre 2018 pourront par contre opérer la déduction de la TVA grevant l’ensemble des rénovations, améliorations et entretiens apportés au bâtiment, même un siècle après sa construction.

En effet, le texte ne visant pas les bâtiments neufs suivant la définition classique (selon la date de première occupation ou utilisation), il n’y a pas de limite dans le temps pour l’assujettissement.

Aussi, en 2050, la TVA relative à des travaux touchant un bâtiment dont la construction a débuté le 1^er octobre 2018 pourra toujours potentiellement être déduite.

Alors que pour un bâtiment dont la construction aurait débuté (et dont la TVA est exigible) le 30 septembre 2018, il ne sera jamais possible de déduire la TVA afférente à des travaux de rénovation (non radicaux) ou d’entretien.

Cette différence de traitement ne s’explique pas, hormis pour d’évidentes raisons budgétaires.

Plus encore, cette différence de traitement semble incompatible avec le principe selon lequel la TVA doit être neutre et ne pas impacter la concurrence au sein d’un secteur.

Or, ce sera bien le cas en Belgique :

• Le loyer HTVA d’un immeuble de bureaux dont la construction a débuté avant le 1^er octobre 2018 sera plus élevé car il comprendra une TVA non déductible,
• Alors que le loyer HTVA d’un immeuble de bureaux voisin dont la construction a débuté après le 1^er octobre 2018 sera moins élevé car la TVA relative aux travaux de construction aura pu être déduite.
• C’est ce que souligne parfaitement l’intervention du député Roel Deseyn durant les débats en Commission des Finances et du Budget (Doc 54/3254/002, 27 septembre 2018) :

« Dans la pratique, on évoque en effet la situation de deux bâtiments arrivant au même moment sur le marché locatif. Le premier bâtiment n’est pas complexe, a pu être construit rapidement et les travaux n’ont été entamés qu’après le 1^er octobre 2018. Le second, plus complexe, a accumulé du retard et les travaux ont été entamés avant le 1^er octobre 2018. Dans le premier cas, il pourra être fait usage du régime optionnel, dans le deuxième cas, il n’en sera pas ainsi. Le loyer du second bâtiment sera dès lors plus élevé, si bien que le locataire optera pour le premier. Sous cet angle, il est affirmé dans la pratique que l’exigibilité n’est pas un critère objectif et pertinent justifiant la différence de traitement et qu’il n’est même pas proportionnel à l’objectif poursuivi par le projet de loi proprement dit, à savoir l’octroi d’incitants fiscaux à la construction et à la rénovation de bâtiments ».

Le Ministre répond à cela que, pour éviter une discrimination et « rigoureusement ten[ir] compte des observations du Conseil d’État » (sic), il a été prévu de ne tenir compte que des travaux de constructions proprement dit et non des prestations de services préalables (ingénieur, étude de sol, architecte, etc.).

L’UPSI (Union des Professionnels du Secteur Immobilier) ayant également pointé cette différence de traitement, le Ministre ajoute que le but est de stimuler les rénovations et constructions.

Enfin, le Ministre indique évidemment que des raisons budgétaires ont conduit à poser ce choix.

Cette réponse du Ministre ne convainc évidemment pas : le fait que les travaux intellectuels ne soient pas pris en considération pour la date butoir du 1^er octobre n’est évidemment pas de nature à enlever la différence de traitement qui existera entre deux bâtiments qui arriveront en même temps sur le marché de la location.

De plus le fait que les travaux intellectuels ne soient pas pris en considération est, à mon sens, encore pire par rapport à l’objectif de stimulation du secteur de la construction : les promoteurs qui ont déjà commencer les études préalables n’avaient par définition par besoin d’être stimulés.

L’UPSI (Union Professionnelle du Secteur de l’Immobilier) avait également mis en avant le fait que la condition d’éligibilité fixée par le Projet de loi risquait de créer des handicaps concurrentiels.

Ils avaient notamment proposé de prendre en considération la notion de première occupation ou celle de la réception provisoire.

En commission, le Ministre n’a aucunement répondu à la possibilité de prendre en considération la notion de première occupation.

Quant à la possibilité de prendre en compte la notion de réception provisoire, outre qu’il indique que la date de réception provisoire n’est pas toujours aisément déterminable, il assène que cela ne rencontre pas l’objectif de stimulation fiscale et surtout que l’impact budgétaire ne le permettait pas.

Les recommandations de l’UPSI auraient certes constitué un mieux mais elles ne sont pas de nature à prévenir le handicap concurrentiel sur le long terme.

En effet, tout bâtiment aura un jour ou l’autre besoin de rénovation. Mais il est bien incertain qu’il devra systématiquement s’agir de rénovations radicales conférant au bâtiment un caractère neuf.

Or, les bailleurs de « nouveaux bâtiments neufs » pourront toujours déduire la TVA, même pour de « simples » rénovations ou travaux d’entretien.

Dès lors, ne rendre éligible que les bâtiments construits ou achevés après une certaine date sera toujours de nature à créer un handicap concurrentiel entre les (ou un du moins une grande partie des) bâtiments existant en 2018 et les autres.

En réalité, pour éviter une discrimination et un handicap concurrentiel sur le long terme, il est nécessaire que :

• L’option pour l’assujettissement ait un terme au-delà duquel l’option ne pourra plus être levée, par exemple 20 ans après l’érection du bâtiment,
• Les bâtiments construits, dans notre exemple, il y a 20 ans puissent bénéficier de l’option et déduire la TVA pour les 20^èmes restants,
• Les travaux de rénovation « simple » ne puissent pas être déduits par les bailleurs ; sans quoi un bailleur voyant approcher la fin de l’assujettissement entamera des travaux de rénovation dont les TVA sera déductible, ce que ne pourrait faire un bailleur de bâtiment ancien.

Il existe donc un risque que via la Cour Constitutionnelle ou directement, la Cour de Justice de l’Union Européenne remette en cause la différence de traitement mise en lumière par le Conseil d’Etat.

11. Conclusion et impacts pratiques

a) Synthèse des mesures

La cession de bail, en l’état, tant par le preneur que le bailleur est dorénavant assujetti lorsqu’elle s’inscrit dans le cadre de leur activité économique.

Cette mesure n’aura un impact concret que lorsque la cession de bail est effectuée à titre onéreux.

Les baux professionnels de moins de six mois, n’ayant pas trait à de l’habitation ou à des événements privés, seront désormais assujettis obligatoirement.

Cet assujettissement obligatoire a la priorité sur la possibilité d’avoir recours à l’option (ou non), ainsi que sur les conditions liées à l’assujettissement obligatoire de l’entreposage de biens.

Les nouveaux contrats relatifs à un bail d’entrepôt seront désormais obligatoirement assujettis lorsque plus de 50 % de la surface est destinée à l’entreposage et moins de 10% à la vente.

Pour les contrats en cours, l’assujettissement n’est pas obligatoire mais l’option pourra être levée si les critères de surface sont réunis.

Pour les entrepôts dont la construction a débuté au 1^er octobre 2018, l’option pourra être levée lorsqu’ils ne remplissent pas les critères de surface, de la même manière que tout autre bâtiment construit à partir de cette date.

La mesure phare est la possibilité de faire option d’assujettissement des locations à la TVA.

Les conditions sont les suivants :

• Location d’un bâtiment ou d’une fraction de bâtiment et du sol y attenant,
• Un bâtiment (ou fraction) dont la TVA relative aux travaux matériels de construction est exigible au plus tôt le 1^er octobre 2018,
• Une levée conjointe de l’option par le bailleur et le preneur,
• Sans préjudice de l’application de la disposition anti-pratique abusive, un loyer au taux du marché lorsque preneur et bailleur sont liés et que le preneur n’a pas un droit à déduction complet de la TVA.

L’option est valable pour toute la durée du contrat.

Un délai de révision de 25 ans est prévu. Il est probablement contraire à la directive TVA.

Il pourra y a voir des délais de révision selon les parties de l’immeuble (louées avec TVA, sans TVA, non louées) …

Les critères d’éligibilité des bâtiments qui pourront être loués avec option est probablement contraire aussi à la directive TVA en ce qu’il s’avère discriminatoire et source de distorsions de concurrence.

b) Aspects pratiques et controverses ou litiges à venir

Conflits entre périodes de révision

Des conflits entre périodes de révision auront lieu.

Pour l’heure, il revient au Roi de prévoir les règles permettant d’y remédier.

L’exposé des motifs indique notamment que la vente d’un immeuble par le bailleur serait calquée sur l’article 11 du Code TVA de sorte que la gestion de la révision serait du ressort de l’acheteur.

Le vendeur conservant alors la déduction acquise ( ?).

Les conditions d’éligibilité faussant la concurrence – Recours

Il est fort possible que la constitutionnalité du régime et/ou sa conformité à la directive soit remise en cause par des promoteurs et ou acquéreurs de bâtiments dont la construction a débuté avant le 1^er octobre 2018.

En effet, s’ils destinent ces constructions à des locations à destination d’assujettis, ils ne pourront opérer une déduction de la TVA.

En conséquence, leurs loyers seront probablement environ 20 % plus chers que celui de l’immeuble voisin dont le chantier a débuté après le 1^er octobre 2018, lequel portera une TVA en compte mais qui sera – par hypothèse – déductible chez le preneur.

C’est source d’inégalité sur le marché.

Il faut s’attendre à un recours devant la Cour constitutionnelle, lequel remettra nécessairement en cause l’ensemble du régime s’il aboutit.

Des surprises dans 20 ans ?

Pour l’instant, le délai de révision de 25 ans, bien que probablement contraire à la directive, ne sera peut-être pas remis en cause par les assujettis.

En effet, il est préférable de subir une révision de 1/25^ème de la TVA initialement déduite qu’une révision de 1/20^ème.

Par contre, après 20 ans de révision, il est possible que certains bailleurs qui ne souhaitent plus louer avec TVA refusent également d’opérer les révisions en se prévalant de la durée maximale de 20 ans prévue par la directive.

Ce délai de 25 ans, a priori contraire à la directive, est donc une bombe à retardement.

Une gestion difficile du droit à déduction pour les bailleurs

S’agissant d’une option à soulever avec le preneur, il est possible que – au sein d’un même complexe immobilier et a fortiori dans différents immeubles – un bailleur possède un droit à déduction relativement à certains locaux et pas à d’autres (pensons aux galeries commerciales).

De plus, pour chacun de ces locaux neufs, il est possible que la situation change en cours de bail, ce qui impactera le droit à déduction du bailleur.

En outre, quid lorsque l’option n’est levée qu’après 10 ans ?

Le bailleur pourra-t-il encore déduire 5/15^ème de la TVA acquittée (correspondant au délai de révision de 15 ans pour les biens d’investissements immobilier) ou 15/25^ème ?

Et le délai de révision restant sera-t-il de 5 ou 15 ans ?

Et si travaux de rénovation sont opérés dans le bien, il faudra encore composer avec le délai de révision de 5 ans…

Sans compter la possibilité de choisir entre le prorata général et l’affectation réelle.

Bref, une gestion complexe en perspective.

Une scission du marché locatif selon le droit à déduction du preneur

Il ne faut pas se leurrer : bien que l’option doive être levée conjointement par le bailleur et le preneur, il est évident que le bailleur d’un bâtiment éligible à l’option ne louera pas à un preneur qui n’accepte pas l’application de la taxe.

Ceci d’autant plus si, chose encore inconnue, une mise en location qui débuterait par une non levée de l’option devait impliquer un prélèvement et donc un paiement de la TVA…

Aussi, le risque est grand de voir le marché locatif se scinder en fonction du droit à déduction des preneurs.

Cela impactera principalement le monde associatif et culturel, lequel – faute de droit à déduction suffisant (quant il n’est pas inexistant) – subira un loyer plus élevé (car non optionnable) ou devra privilégier les constructions les moins récentes afin d’éviter un impact négatif sur sa trésorerie.

Seuls les secteurs avec un droit à déduction total ou important auront un intérêt à se diriger vers les constructions les plus récentes.

Des promoteurs qui préféreront opérer des rénovations importantes (rendant le bâtiment neuf) ou construire du neuf

Dans la mesure où ne seront éligibles à l’option que les bâtiments aujourd’hui neufs, qu’il s’agisse de nouvelles constructions ou de rénovations conférant au bâtiment un caractère neuf selon les critères retenus par l’administration (modifications radicales ou critère des 60 %), les promoteurs auront tout intérêt s’insérer dans ce segment.

De la sorte, ils pourront soit vendre avec TVA, soit eux-mêmes louer avec TVA.

Les acquéreurs, assujettis avec droit de déduction ou investisseurs intéressés à la levée de l’option, auront évidemment comme ligne de mire l’application de la TVA et donc sa déductibilité.

Les promoteurs éviteront ainsi de devoir vendre à 12,5 % de droits d’enregistrement ou l’obligation d’effectuer un prélèvement.

Ainsi, dans le secteur des bâtiments professionnels, il n’y aura plus de place pour les rénovations de faibles ampleurs.

Les finances de Régions, dépendantes des droits d’enregistrement, pourraient potentiellement en pâtir.

La construction ou rénovation de bâtiments professionnels moins risquée pour les promoteurs que la construction ou la rénovation de logements

Pour l’heure, l’opération la plus intéressante pour les promoteurs consiste à s’orienter vers la rénovation de bâtiments destinés au logement, sans que le bâtiment ne devienne neuf.

En effet, à l’entrée, le taux de TVA applicable est de 6 %.

A la sortie, les droits d’enregistrement de 12,5% sont applicables avec possiblement l’abattement à Bruxelles, ce qui permet – malgré une TVA non déductible – de vendre à un prix HT plus haut et donc de dégager une marge plus importante.

De fait, l’application d’une TVA de 21% sur la vente de bâtiment neuf nécessite un prix de cession HT relativement plus faible.

Le secteur des bâtiments professionnels neufs est également intéressé car les acquéreurs assujettis avec droit à déduction seront heureux de payer une TVA déductible plutôt que les droits d’enregistrement à fonds perdus.

En matière d’immobilier professionnel, la difficulté pour le promoteur sera par contre l’application d’une TVA de 21 % sur les travaux.

Avec la possibilité de lever une option sur les locations de bâtiments à destination d’assujettis, et à condition que l’exposé des motifs soit concrétisé par un arrêté royal, les promoteurs élimineront un risque important dans le secteur des bâtiments professionnels neufs.

Il s’agit de l’obligation de prélèvement des lots qui n’auraient pas été vendus au 31 décembre de la deuxième année suivant la première occupation, plus généralement pour les lots loués.

En effet, faute de trouver rapidement des acquéreurs, afin d’éviter de conserver un lot vide, il est parfois préférable de le mettre en location.

S’agissant jusqu’ici d’une activité exonérée, le promoteur devait effectuer un prélèvement de donc payer au Trésor une TVA de 21% sur la valeur du lot loué (art. 12, § 1^er, 3°, et 12, § 2, CTVA).

S’agissant des promoteurs actifs dans le secteur de la rénovation de logements (non neufs), il s’agit d’une obligation de révision de la TVA.

Les promoteurs actifs dans la construction de bâtiments professionnels neufs ne devraient plus avoir cette crainte à l’avenir.

En effet, faute de trouver un acquéreur pour un bien, ils pourraient le mettre en location en levant l’option. La location étant assujettie, ils pourront opérer la déduction de la taxe sur les travaux.

Et, mieux encore, si une forme de transposition de l’article 11 du Code TVA a lieu, lorsque la vente de l’immeuble intervient postérieurement au 31 décembre de la deuxième année suivant la première occupation, le promoteur ne sera pas dans l’obligation d’opérer une révision de la TVA ou d’effectuer un prélèvement : cette charge sera reportée sur l’acquéreur.

Attention néanmoins au fait que cet acquéreur devra vouloir continuer une location assujettie du bien.

Dans le cas contraire, sachant qu’il devra opérer une révision de la TVA, une baisse de prix devra être négociée.

La photo : le magnifique bâtiment Hector Denis appartenant au Floréal, square des Archiducs à Watermael-Boitsfort (Josse Mouton, 1929). Classé en 2001, l’immeuble est restauré avec l’aide de Beliris. Le square des Archiducs marque l’entrée dans la cité-jardin et devait accueillir un ensemble d’immeubles. Seul le bâtiment Hector Denis fut construit.