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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Investir dans une immobilière américaine

Que se passe-t-il lorsque des résidents personnes physiques belges se proposent d’investir des capitaux dans une limited liability company (LLC) basée aux Etats-Unis.

La LLC possède un régime de transparence fiscale aux Etats-Unis.

La nouvelle CPDI du 27 novembre 2006 conclue entre la Belgique et les Etats-Unis est particulière. Elle est en vigueur depuis le 1er janvier 2008.

Elle déroge en de nombreux points au modèle standard proposé par le OCDE et au modèle standard belge.

Ceci en rend l’analyse plus délicate.

Des dérogations et régimes spécifiques concernent notamment les sociétés fiscalement transparentes telles que les LLC.

Un commentaire administratif se trouve dans la circulaire AAF n° 3/2013 (AAF/97-0380) du 5 février 2013.

Selon cette circulaire :

« La notion d’entité fiscalement transparence fait référence à une entité qui n’est pas un sujet fiscal et qui n’est pas assujettie en tant que telle à l’impôt sur les revenus. Les revenus réalisés par l’intermédiaire de l’entité sont directement assujettis à l’impôt dans le chef de ses associés, membres ou autres participants sans tenir compte de l’entité. Le fait qu’une entité soit transparente ou non influence le régime fiscal interne applicable aux revenus réalisés par l’intermédiaire de celle-ci ainsi que l’application de la Convention ».

  1. Imposition des revenus immobiliers dans la LLC

Les revenus issus des immeubles situés aux Etats-Unis seront en principe imposable aux Etats-Unis, en raison de l’article 6 de la CPDI.

En raison de la transparence fiscale de la LLC aux yeux de la loi américaine, les résidents belges seront directement imposables aux Etats-Unis sur ces revenus immobiliers.

Dans la mesure où la LLC est dotée de la personnalité juridique (bien que fiscalement transparente), ces revenus immobiliers seront – pour la Belgique – considérés comme étant obtenus par la LLC.

En conséquence, ces revenus immobiliers ne sont pas imposables en Belgique, en dépit de la transparence fiscale prévue par la convention.

  1. Distribution de dividendes par la LLC

Classiquement, la distribution de dividendes donne lieu à une retenue à la source par l’Etat de la source (ici, les USA) et à une imposition dans le pays de résidence (ici, la Belgique).

L’article 22, § 1er, b), de la CPDI exempte cependant d’impôt en Belgique les dividendes perçus d’une société fiscalement transparente établie aux USA lorsque le résident belge a été imposé aux USA sur les revenus servant au paiement des revenus traités comme des dividendes en vertu de la législation belge.

Or, le résident belge sera bien imposé aux Etats-Unis sur les revenus immobiliers perçus par la LLC.

Ceci est confirmé par le paragraphe 31 de la circulaire : une LLC est dotée de la personnalité juridique aux Etats mais, fiscalement transparente, les associés sont directement imposables selon la loi américaine.

Il faut d’ailleurs préciser que l’article 22, § 1er, b), de la CPDI prévoit que l’exemption n’est accordée que si l’associé belge a été « imposé » aux Etats-Unis.

A cet égard, il faut appliquer l’arrêt Sidro du 15 septembre 1970 de la Cour de cassation. La circulaire le précise elle-même en son paragraphe 33.

Par cet arrêt, la Cour de cassation estime en substance que le terme « imposé » signifie seulement que le revenu considéré doit avoir subi le régime d’imposition prévu par la loi américaine.

A partir du moment où un régime d’imposition est prévu, le revenu est considéré comme « imposé ».

Cela signifie que si le régime d’imposition prévu est une exemption, le revenu devra bien être considéré comme ayant été « imposé » car il a subi le régime d’imposition prévu.

Les paragraphes 36 à 40 de la circulaire confirment qu’une personne physique qui est un résident de Belgique et qui reçoit directement des dividendes attribués par une LLC peut, en principe bénéficier du sous-paragraphe 1, b) de l’article 22.

Cette exemption doit être accordée quel que soit le moment où l’impôt est dû aux Etats-Unis. La Belgique doit donc accorder l’exemption même si l’impôt est établi aux Etats-Unis sur des revenus d’une ou plusieurs périodes imposables antérieures et s’il existe un décalage quant aux moments de l’imposition.

Ces dividendes ne doivent pas être soumis à un précompte mobilier en Belgique.

Lorsque la participation dans l’entité transparente n’est pas affectée à l’exercice de l’activité professionnelle d’une personne physique, les dividendes doivent être mentionnés à la déclaration à l’impôt des personnes physiques sous la rubrique « dividendes d’origine étrangère sans précompte mobilier ») et la rubrique « Revenus auxquels un régime spécial d’imposition est applicable ».

Par contre, aucune disposition conventionnelle n’interdit aux Etats-Unis d’opérer un éventuel prélèvement à la source.

Il apparaît néanmoins peu probable que les Etats-Unis opèrent un prélèvement à la source dans la mesure où la LLC est considérée comme fiscalement transparente, ce qui exclut en principe l’imposition des dividendes.

  1. Conclusion

La situation fiscale peut donc être résumée comme suit :

  • Les personnes physiques associées de la LLC seront directement imposables aux Etats-Unis sur les revenus immobiliers perçus, ceci conformément à la loi américaine ;
  • Ces revenus ne devront pas être déclarés en Belgique car la Belgique considère que ces revenus sont perçus par la LLC américaine et non par le résident belge ;
  • La distribution de dividendes sera exemptée d’impôts en Belgique et, a priori, également aux Etats-Unis ;
  • Les dividendes obtenus devront néanmoins être déclarés en Belgique.

La photo : une belle façade moderniste entre deux immeubles classiques (L. Homez, 1928) rue Emile de Béco à Ixelles. On voit l’inscription « Imprimerie des sciences ». Cela explique la style moderniste. La rue est tracée sur l’assiette de l’ancienne rue du Cygne, ancien chemin surpeuplé et bordé d’impasses en carré.  C’est le Plan de la transformation du quartier du Cygne (arrêté royal du 11 décembre 1892) qui redresse et élargit cette voiries selon un plan du fameux commissaire-voyer Victor Besme.

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Le défaut de conformité occulte

Une société achète des pneus pour ses camions. Il apparaît après la vente que les pneus présentent des entailles. L’acheteur agit sur base du vice caché mais il est débouté. En effet la Cour d’appel de Bruxelles reconnait que le vice était caché mais estime que l’action a été menée tardivement. Pour résister au paiement […]

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Une société achète des pneus pour ses camions.

Il apparaît après la vente que les pneus présentent des entailles.

L’acheteur agit sur base du vice caché mais il est débouté.

En effet la Cour d’appel de Bruxelles reconnait que le vice était caché mais estime que l’action a été menée tardivement.

Pour résister au paiement des pneus, l’acheteur invoque alors que la livraison n’était pas conforme.

Il oppose non plus le vice caché, mais l’inexécution de l’obligation de délivrance.

Il est débouté car la délivrance et l’agréation avait déjà eu lieu.

La Cour de cassation justifie ainsi la décision (7 juin 2019, rôle n° C.18.0509.N, www.juridat.be) :

“Het verborgen gebrek is het gebrek dat de koper bij de levering niet kon of niet moest kunnen vaststellen. Wanneer de verkochte zaak door een verborgen gebrek is aangetast, kan de koper alleen de rechtsvordering tot vrijwaring voor verborgen gebreken instellen en niet de rechtsvordering wegens niet-nakoming van de verbintenis om de zaak te leveren conform de verkochte zaak.”

Ma traduction : « le vice caché est un défaut que l’acheteur ne peut ou ne devrait pas constater à la délivrance. Quand la chose vendue est affectée d’un vice caché, l’acheteur ne peut qu’exercer l’action en garantie du vice caché et ne peut agir en réparation de l’inexécution de l’obligation de délivrer une chose conforme. »

Cette position est une constante dans la jurisprudence de le Cour de cassation : le vice de conformité, même occulte, ne peut plus être invoqué après l’agréation.

Cela se heurte à deux objections de bon sens :

  1. L’acheteur n’achète pas une chose viciée. Il faut lui délivrer la chose qui fut convenue et qui n’est donc pas viciée. L’obligation de délivrance est donc concernée.
  2. L’agréation est la décharge donnée à l’obligation de délivrance. Comment accepter la délivrance pour valable si le vice de conformité est occulte ? On ne peut agréer que ce que l’on voit.

Dans la logique de l’agencement des obligations du vendeur, la délivrance et l’agréation doivent porter sur l’état apparent tandis que la garantie porte sur ce qui est non apparent.

Cela signifierait que l’agréation laisse subsister une action en délivrance lorsque l’immeuble est affecté d’un vice de conformité occulte.

Ce n’est pas le cas, en réalité, la Cour de cassation donnant un effet extinctif total à l’agréation, ne laissant subsister que la garantie des vices cachés, en dépit des protestations de la doctrine.

Il n’existe pas dans la jurisprudence actuelle de survivance du défaut de conformité après l’agréation.

Cela explique que la Cour de cassation ait développé la notion de vice fonctionnel.

En principe, le vice caché est un défaut de la chose, c’est-à-dire une défectuosité intrinsèque.

Or le défaut occulte de conformité est plus souvent extrinsèque et fonctionnel.

C’est pour cela que la Cour de cassation a développé une jurisprudence étendant la notion de vice caché au vice extrinsèque ou fonctionnel.

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