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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les risques de la RDA (III)

Dans une promotion immobilière en RDA, le superficiaire vend les lots bâtis et le propriétaire du sol vend les quotes-parts terrains y attachées.

À l’occasion de chaque vente d’appartement, le propriétaire doit donc se déplacer. Pour éviter cela, il est commode que le propriétaire du sol donne un mandat au promoteur pour signer l’acte avec et pour lui.

Or la vente d’immeuble par mandat présente une particularité sur le plan fiscal.

Il faut en effet tenir compte de l’article 188 du Code des droits d’enregistrement, selon lequel « est considérée comme ayant acheté pour son propre compte et ne peut exciper de la qualité de mandataire ou de commissionnaire du vendeur, toute personne qui négocie la vente d’un immeuble lorsqu’il est établi que dès avant la réalisation de cette vente, elle a payé ou s’est engagée à payer au propriétaire le prix ou toute somme à provenir de la vente. L’intermédiaire est réputé avoir acquis l’immeuble à la date du paiement ou de l’engagement de payer ».

Cette disposition s’appliquera au promoteur mandataire du propriétaire du sol si celui-ci s’est fait garantir par le promoteur qu’il disposera au moins de tel prix pour l’ensemble des quotes-parts représentant le terrain et que le promoteur paiera éventuellement la différence.

C’est généralement le cas ; le propriétaire ne consentira pas à la RDA si ce n’est pas pour vendre son terrain à bon compte, au prix du sol bâti, préalablement négocié.

L’article 188 précité signifie que lorsqu’une personne s’est engagée à négocier une vente, comme professionnel ou non, et qu’elle paie ou s’engage seulement à payer au vendeur le prix ou même une partie du prix avant la vente, la vente est alors présumée réalisée avec cet intermédiaire.

Et cette présomption est irréfragable (A. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », 4e éd., Bruxelles, Larcier, 2010, p. 284).

Les droits d’enregistrement au taux proportionnel sont dus. Et lorsque l’intermédiaire exécute son engagement et vend le bien à un tiers, ces droits sont une nouvelle fois dus.

Il existe donc un danger de double perception des droits dans une promotion immobilière si le promoteur a construit sur base d’une renonciation au droit d’accession et s’est engagé à négocier la vente du terrain pour le compte du propriétaire avec la vente de ses constructions, s’il s’est engagé sur le prix de la vente ou s’il a déjà versé une partie du prix en attendant les ventes.

Comment prévenir ce risque ?

En ne conférant pas un mandat de vente du sol au promoteur mais une option d’achat à prix prédéterminé, cessible et divisible.

À l’occasion de chaque vente, le promoteur cède l’option sur les quotes-parts du sol accompagnant le bâti et l’acheteur final acquiert directement du propriétaire en levant cette option.

Pour garantir le propriétaire du sol de ce que toutes les parcelles seront bien vendues en sorte qu’il percevra tel prix pour son terrain, l’option d’achat cessible et divisible en faveur du promoteur est couplée à une option de vente conférée par le promoteur au propriétaire sur les parcelles qui ne seraient pas vendues au terme de la RDA.

Notons que l’application de l’article 188 est exclue lorsque l’intermédiaire :

  • Agit comme véritable mandataire de l’acheteur,
  • Se borne à garantir un prix minimum sans effectuer de paiement,
  • Effectue une avance récupérable en faveur du propriétaire.

Un arrêt de la cour d’appel de Gand du 6 janvier 2009, a fait application de cette disposition en matière de courtage : l’agent immobilier avait pour mission de trouver un acheteur pour deux biens immobiliers et avait reçu une option d’achat.

Il avait payé un acompte sur le prix de vente de chaque bien immobilier.

La cour d’appel de Gand a considéré que ces montants ne rémunéraient pas une option et en déduisit que le courtier était redevable des droits d’enregistrement dès la conclusion des contrats, sur base de l’article 188 du Code des droits d’enregistrement (Gand, 6 janvier 2009, R.G. no 2007/AR/245, www.fiscalnet.be).

Rappelons que pour l’application de l’article 188, il n’est pas requis qu’il soit finalement procédé à une vente effective et signalons enfin qu’en France, est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou d’un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme (art. 1589-1 du Code civil inséré par la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000).

La photo : une nouvelle façade avenue Louise à Bruxelles, assez réussie avec ses terrasses en décrochage asymétrique. Il paraît qu’elle est due à l’architecte Corbiau. En face, remarquablement moche, la tour ITT (ci-dessous). Notez que l’effet d’asymétrie des terrasses existait déjà dans un immeuble au coin chaussée de Charleroi – rue Defacqz.

La tour ITT

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Redevance « recognitive » d’emphytéose et TVA

Il est possible de constituer un droit d’emphytéose pour une valeur symbolique. En effet, la redevance doit être recognitive du droit de propriété du constituant ; elle n’est pas indemnitaire ni compensatoire. La redevance sert à établir que celui qui exerce toutes les prérogatives de la propriété n’est en fait pas le propriétaire puisqu’il paie son […]

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Il est possible de constituer un droit d’emphytéose pour une valeur symbolique.

En effet, la redevance doit être recognitive du droit de propriété du constituant ; elle n’est pas indemnitaire ni compensatoire.

La redevance sert à établir que celui qui exerce toutes les prérogatives de la propriété n’est en fait pas le propriétaire puisqu’il paie son droit au propriétaire.

Cela doit évidemment s’apprécier dans une perspective historique, le droit d’emphytéose est une ancienne institution.

Peut-on procéder de la sorte sur un bâtiment neuf, le droit étant constitué en régime TVA ?

Ceci ne pose pas de problème en matière de TVA.

L’article 36 du CTVA dispose que les opérations de cessions de bâtiments neufs doivent répondre à une « valeur normale ».

Est-ce que cela s’étend aux cessions ou constitutions de droits réels ?

Le Manuel TVA reprend au numéro 134 que :

« Si la disposition en cause [l’article 36] s’applique en cas de cession de la nue-propriété (v. décision E.T. 20.368 du 12.11.1975 – Revue de la TVA n° 24, pp. 76-77, n° 552), il n’en est pas de même en ce qui concerne les constitutions de droits réels autres que le droit de propriété ».

Donc, il n’est pas nécessaire de reprendre une valeur d’emphytéose « normale ».

Et la TVA peut donc, en toute légalité, trouver à s’appliquer sur la valeur symbolique qui sera définie.

Reste alors à examiner l’impact potentiel que cela aura en matière d’ATN si l’emphytéote est dirigeant ou d’avantager anormal ou bénévole si le droit à prix symbolique échoit à un tiers qui n’est pas taxable sur cet avantage.

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