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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’amortissement de l’usufruit d’un immeuble mis à la disposition du dirigeant

La Cour d’appel d’Anvers vient de prendre position, de manière sévère cette fois, dans la problématique de l’amortissement de l’usufruit d’une société sur une habitation mise à la disposition du dirigeant (13 janvier 2015, rôle n° 2013/AR/2364, www.fiscalnet.be).

Il s’agissait d’une construction usufruit dans laquelle le bien était utilisé à raison de 20 % pour l’activité de la société ; pour le reste, l’immeuble était gratuitement mis à la disposition du dirigeant nu propriétaire.

Ce dernier était taxé sur l’ATN en résultant, calculé selon le forfait de l’article 18 AR/CIR92 (soit le RC non indexé > € 745 –> avantage = RC indexé x 3,8 x 100/60).

La société avait bien évidemment émis les fiches fiscales reprises dans le relevé 325.

La société usufruitière avait fait exécuter des travaux dans l’immeuble (construction d’une véranda) et entendait amortir ces travaux tout comme elle entendait amortir le droit d’usufruit.

De plus, la société avait pris en charge 98 % des frais d’électricité, chauffage, précompte immobilier etc.

Enfin l’acte constitutif stipule que les travaux de transformation seraient acquis au propriétaire, à l’expiration de l’usufruit, sans indemnité.

Sur base de ces considérations, la Cour d’appel d’Anvers décida qu’il n’était pas démontré que 80 % de ces frais et coûts avaient un rapport de nécessité avec l’activité de la société.

Mais on retiendra surtout l’attendu suivant (ma traduction) :

« Le fait qu’un ATN ait été retenu dans le chef des gérants (…) ne peut avoir pour conséquence que les frais supportés par la société aient un rapport avec l’activité professionnelle de la société.

Il n’est pas démontré que les frais aient été réalisés en vue de rémunérer de véritables prestations par les gérants pour le compte de la société dans le cadre des activités sociales de cette dernière (…).

C’est donc à bon droit que le premier juge a considéré que la société a pris en charge à raison de 80 % des frais purement privé des nus propriétaires (amortissement des travaux et du droit d’usufruit), en sorte que dans cette proportion, il n’est pas satisfait aux condition de l’article 49 CIR/92. »

On doit rapprocher cet arrêt d’une autre décision de la même Cour du 5 novembre 2013 (R.G. n° 2012/AR/1884, www.fiscalnet.be) qui portait également sur l’amortissement de l’usufruit.

J’ai déjà commenté cet arrêt dans un article « Frais déductibles et usufruit » du 26 juin 2014

Dans cet arrêt, la Cour s’exprime comme suit (ma traduction du néerlandais) :

« Rémunérer le dirigeant contribue en principe à la réalisation de l’objet social puisque cela intervient pour acquérir des revenus imposables. Des émoluments sous la forme d’ATN sont conformes à l’objet social puisqu’ils rémunèrent l’activité du gérant. Ce sont des dépenses pour la société qui sont nécessaires pour mener son activité.

Une société peut rémunérer son dirigeant par une mise à disposition gratuite d’un appartement. Des rémunérations peuvent être allouées en argent ou en nature. C’est ainsi qu’une société peut acquérir l’usufruit d’un appartement pour rémunérer son dirigeant en lui mettant gratuitement le bien à disposition. C’est en définitive une forme alternative de rémunération.

Sur base des éléments factuels concrets du dossier, la Cour constate que les dépenses en question présentent un rapport avec un ATN que consent la société en contrepartie des prestations du gérant. Il s’agit alors de rémunérations qui sont déductibles. »

Constatant enfin que cette rémunération n’est pas disproportionnée par rapport aux activités de la société et ne constitue dès lors pas une libéralité, la Cour d’appel d’Anvers a décidé dans cette affaire que les dépenses se rapportant à l’usufruit, donc les dotations à l’amortissement du droit)  sont bien déductibles.

Deux approches contraires ?

Dans l’affaire jugée le 13 janvier 2015, la Cour avait relevé : « il n’est pas démontré que les frais aient été réalisés en vue de rémunérer de véritables prestations par les gérants pour le compte de la société dans le cadre des activités sociales de cette dernière (…). »

Et à ce sujet, on se demande si la Cour d’appel d’Anvers ne s’égare pas.

Une société de personne doit bien avoir un gérant. Celui-ci est l’organe de la société qu’il gère et représente auprès des tiers.

Il existe donc fonctionnellement des prestations dans le chef du gérant. On voit donc mal comment la Cour pourrait nier qu’il y ait de « véritables prestations ».

En réalité, le problème pour la Cour est plutôt dans le rapport entre l’importance des frais, entendez des avantages de toute nature, et les prestations de gérance.

La Cour juge manifestement ce rapport disproportionné, ce qui justifie à ses yeux le rejet en DNA des amortissements.

Ce raisonnement n’est pas correctement motivé.

L’administration n’a pas le pouvoir d’apprécier l’opportunité ou l’utilité des dépenses (rémunération du gérant) que la société décide d’effectuer (Cass., 6 octobre 1964, Pas., I, 1965, p. 122 ; Com.IR92, n° 49/15).

L’administration ne peut qu’écarter les dépenses qui dépassent de manière déraisonnable les besoins professionnels du contribuable, sur base de l’article 53, 10° CIR/92, ou qui constitue des libéralités.

La Cour d’appel d’Anvers ne pouvait donc simplement rejeter les postes litigieux au seul motif qu’il n’était pas démontré que les gérants réalisaient de véritables prestations dans le cadre de l’activité sociale.

On retiendra toutefois par prudence que ce n’est pas tout de mettre en place un mode de rémunération qui peut intervenir en nature ; il faut aussi que les dépenses concernées ne soient pas excessives.

Les situations où il apparaît que la société n’existe finalement que pour fournir un luxueux logement à son dirigeant resteront fiscalement dangereuses.

Commentaires

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Un commentaire Poster un commentaire
  1. Cédric Mathonnet #

    Intéressant. Merci Gilles. Cédric

    mars 29, 2015

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La responsabilité (très limitée) de l’administrateur

Monsieur vend sa maison au prix de 125.000 €.   Il veut faire un bon placement avec le prix. Une société de courtage en assurances lui conseille de placer le fonds dans une police vie branche 23. Monsieur traite avec l’administrateur de la société de courtage. Six ans plus tard, Monsieur veut racheter son contrat et […]

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Monsieur vend sa maison au prix de 125.000 €.   Il veut faire un bon placement avec le prix.

Une société de courtage en assurances lui conseille de placer le fonds dans une police vie branche 23.

Monsieur traite avec l’administrateur de la société de courtage.

Six ans plus tard, Monsieur veut racheter son contrat et apprend que la valeur est de 3.640 €.

Il invoque la responsabilité du courtier pour manquement à son devoir d’information.

Le tribunal condamne la société de courtage mais pas l’administrateur.

En effet, comme mandataire de la société de courtage, la responsabilité de l’administrateur ne pouvait être retenue.

C’est la question bien connue du concours de responsabilité.

En appel, l’administrateur, la société de courtage et l’assureur en RC professionnelle de la société de courtage sont condamnés.

La Cour de cassation va casser l’arrêt (16 mars 2018, rôle n° C.17.0200.F, www.juridat.be) concernant l’administrateur.

«  Le mandataire, qui, agissant dans le cadre de son mandat commet une faute, ne peut être déclaré responsable à l’égard du tiers contractant que si cette  faute constitue un manquement à l’obligation générale de prudence. »

Le juge d’appel avait posé que « le mandataire peut encourir une responsabilité personnelle s’il commet une culpa in contrahendo, faute précontractuelle au cours des négociations devant conduire à la conclusion d’un contrat ».

Non, dit la Cour de cassation :

« L’arrêt, qui retient ainsi l’existence d’une faute extracontractuelle [de l’administrateur] au motif que le manquement à son obligation d’information et de conseil précède la conclusion du contrat d’assurance entre un tiers et [l’investisseur], alors qu’il constitue l’inexécution d’une obligation du contrat de courtage conclu entre son mandant et [l’investisseur], viole les articles 1382 et 1383 du Code civil. » 

C’est encore un arrêt sur le concours de responsabilité en matière de responsabilité d’administrateur.

Celui-ci n’est responsable de la faute contractuelle de la société que s’il a commis en représentant la société dans un contrat une faute qui constitue aussi un manquement à l’obligation générale de prudence qui existerait indépendamment du contrat.

C’est pourquoi on a pu parler de l’immunité de l’agent d’exécution.

L’intérêt de cet arrêt est que la théorie du concours de responsabilité est appliqué au stade précontractuel.

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