Le droit de superficie consiste à disposer d’un droit de propriété temporaire de cinquante ans maximum sur des bâtiments, ouvrages ou plantations érigés sur le fonds d’autrui (art. 1^er de la loi du 24 janvier 1824).

Depuis la loi du 25 avril 2014, il faut ajouter au-dessus et même en-dessous du fonds d’un tiers, tiers qui peut être un simple détenteur de droit réel sur le fonds.

Le droit de superficie est donc une dérogation temporaire à la règle de l’article 553 du Code civil qui dispose que ce qui est construit sur le fonds est présumé fait par le propriétaire à ses frais et lui appartenir.

Qu’en est-il alors des constructions qui existent déjà sur le fonds au moment où il est grevé de superficie ?

Quel droit le superficiaire acquiert-il sur le bâtiment déjà construit lorsque le droit de superficie est constitué ?

Cette question divise la doctrine lorsque le superficiaire ne paie pas la propriété des ouvrages déjà bâtis.

Monsieur De Page se demande si l’on peut encore parler de superficie dans ce cas, mais il avance que le superficiaire acquiert une propriété temporaire grevée d’une restriction, à savoir qu’il ne peut démolir les ouvrage existants.

Cet auteur reconnait toutefois que le superficiaire a le droit de disposer juridiquement des ouvrages en question, dans les bornes de sa superficie,  d’en jouir sans devoir rendre compte à personne (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant, Bruxelles, 1942, T. VI, n° 693, p. 585).

Madame Lecocq semble, elle aussi, opter pour un droit de propriété grevé de restriction (« Superficie et emphytéose : aspects civils », G.J.E., Titre III, livre 34, Kluwer, Diegem, 2007, p. 20).

Monsieur Hansenne propose une approche plus conforme à mon sens au droit de superficie.

Selon cet auteur, le superficiaire qui n’a pas payé les ouvrages existants, ne jouit d’aucun pouvoir de disposition sur les biens existants qu’il doit restituer en fin de droit et qu’il doit donc conserver et entretenir.

Le superficiaire n’a aucun droit de propriété temporaire sur ces biens qui continuent à appartenir au tréfoncier mais il dispose d’un droit de jouissance (J. Hansenne, « Les biens, précis », éd. de la Fac. Droit de Liège, Liège, 1996, T. II, p. 1253).

Et encore, cette jouissance est-elle circonscrite par les prérogatives du superficiaire : si le superficiaire n’a pas payé la valeur des constructions, celles-ci ne constituent pas l’objet du droit de superficie.

Le superficiaire ne pourrait dès lors jouir de ces biens que dans la mesure nécessaire à l’exercice de son droit de superficie proprement dit.

Cette position est plus restrictive que celle proposée par Monsieur De Page.

Elle peut, à mon sens, être maintenue aujourd’hui encore même si la loi du 25 avril 2014 autorise le droit de superficie au-dessus du fonds, c’est-à-dire sur des bâtiments existants (art. 124 de la loi du 25 avril 2014).

Nicolas Bernard avance également que le superficiaire n’a nullement la propriété des constructions préexistantes, mais seulement l’usage, mais cet auteur ne restreint pas cet usage à ce qui est nécessaire à l’exercice du droit de superficie, c’est-à-dire construire sur le fonds d’autrui (« Précis de droit des biens », Anthemis, Limal, 2014, p. 380).

Quant à la jurisprudence, elle est peu abondante.

Citons un arrêt de la Cour d’appel de Liège qui reconnait un droit de propriété temporaire au superficiaire sur les bâtiments déjà existants dont il n’a pas payé la valeur (3 décembre 1998, R.G.E.N., 2001, n° 25.111, p. 91, cité par J.-F. Romain (dir.), Droits réels, chronique de jurisprudence 1998-2005 », Dossier du J.T., n° 63, p. 317 ; P. Lecocq, « Superficie et emphytéose, actualités législatives et jurisprudentielles », Les droits réels démembrés, C.U.P., vol. 152, Larcier, Bruxelles, 2014, p. 188).

Il n’empêche : le superficiaire ne devient propriétaire temporaire que de ce qu’il construit car le droit de superficie consiste dans un mécanisme qui diffère l’accession.

Sur ce qui existe et qui constitue l’assiette de son droit, il ne peut acquérir de propriété mais seulement un usage destiné à permettre l’exercice de son droit, et ce droit n’est jamais que d’ériger des ouvrages sur, sous ou au-dessus du fonds.

La thèse du Professeur Hansenne me paraît donc pertinente.

La reconnaissance d’un droit de jouissance sur les bâtiments existants amène les opérateurs à choisir parfois le droit de superficie pour, non pas construire sur le fonds de tiers, mais seulement exploiter un bâtiment déjà présent.

Le choix de cette figure juridique à une telle fin me paraît maladroit.

Le droit de superficie consiste seulement à jouir indirectement d’un fonds en y établissant des ouvrages dont le superficiaire sera temporairement propriétaire.

En faire un droit général de jouissance permettant d’exploiter autrement un immeuble préexistant risque de conduire à une fatale requalification.

La confusion des genres risque de se voir aggravée par un récent développement fiscal.

Dans quatre décisions anticipées publiées sur le site ficonet.be, le S.D.A. reconnait que le superficiaire n’acquiert pas un véritable droit de propriété sur les bâtiments préexistants qu’il n’a pas payés.

Aussi, l’acte ne donne pas lieu à la perception du droit proportionnel de vente mais seulement du droit de superficie de 2 % (décisions n° 2014.348 du 23 septembre 2014, n° 2014.409 du 21 octobre 2014, n° 2014.410 du 4 novembre 2014 et n° 2014.411 du 18 novembre 2014).

Dans sa motivation, le S.D.A. relève que l’acte ne transfère pas la propriété du bâti puisque le superficiaire ne reçoit pas un attribut essentiel de la propriété, étant le droit de disposer du bien (ius abutendi : démolir ou céder).

Suivant la décision administrative du 26 janvier 1995, le S.D.A. pose comme condition que l’acte constitutif contienne la déclaration des parties excluant le transfert de propriété des bâtiments existants, dans ces termes (dans la langue de la décision) :

“Verklaring pro fisco :

“Overeenkomstig artikel 168 van het Wetboek der Registratie-, hypotheek- en griffierechten verklaren de ondergetekende partijen dat de gebouwen die zich reeds bevonden op de grond waarop het recht van opstal betrekking heeft, tijdens de duur van dit recht slechts toebehoren aan de opstalhouder overeenkomstig artikel 7 van de Wet van 10 januari 1824 over het recht van opstal. De rechten van de opstalhouder op bedoelde gebouwen zullen bijgevolg zeer beperkt van aard zijn, zodat deze daarover geenszins absolute eigendomsrechten in de zin van artikel 544 van het Burgerlijk Wetboek heeft. De vestiging van dit recht van opstal heeft dus geen eigendomsoverdracht in de zin van de artikelen 1582 e.v. van het Burgerlijke Wetboek voor gevolg. Huidige opstalakte is overeenkomstig de artikelen 83-84 van het Wetboek Registratierechten dan ook onderworpen aan het evenredig registratierecht van 2% op het totaal van de opstalvergoedingen/erfpachtvergoedingen, gelijk aan één euro, met als minimum het algemeen vast recht van 50 euro.”

Le S.D.A. confirme donc que, fiscalement, le droit de superficie sur un fonds déjà bâti n’emporte pas transfert de propriété du bâti, taxé au taux de l’article 44 C. enreg.

Il faut que lorsque l’acte réserve la propriété au tréfoncier et que le superficiaire ne paie pas la valeur du bâti.

En définitive, que le superficiaire acquière un droit de propriété amputé de l’abusus ou un simple droit de jouissance ne change pas grand-chose, ni fiscalement ni civilement.

Mais il est important de retenir que le droit du superficiaire se limite à ce qui est nécessaire à l’exercice de son droit de superficie proprement dit, c’est-à-dire devenir propriétaire temporaire de ce que construit le superficiaire.

Cela signifie que le droit de superficie sur l’immeuble déjà construit ne peut se substituer à un droit général de jouissance comme un droit d’emphytéose ou une location immobilière.

Parfois les parties choisissent le droit de superficie pour accorder un droit d’exploiter un immeuble équipé pour une activité hôtelière ou de commerce.

Ou une Commune décide de vendre pour cinquante ans des logements en réduisant la charge des droits d’enregistrement, par la constitution de droits de superficie.

Ou encore choisit-on le droit de superficie pour concéder l’usage d’un immeuble et le droit de construire sur le site.

Le juge n’est pas tenu par la qualification donnée à la convention par les parties.

Il peut redresser cette qualification s’il relève que celle-ci est inconciliable avec des dispositions de la convention en cause.

Cela peut amener le juge à requalifier un droit de superficie « de jouissance » en emphytéose si le droit a au moins 27 ans, ou encore en bail, le cas échéant.

On voit les difficultés que cela peut générer, par exemple pour l’application de la loi sur les baux commerciaux.