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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Fondation privée : le sort des fonds à la dissolution

Il peut être avantageux de constituer une fondation privée, par exemple un fonds permettant de financer des frais médicaux pour un enfant handicapé, ou des études.

La constitution d’une fondation privée est frappée d’un droit d’enregistrement de 7 % (art. 131, § 2, 2°, C. enreg.).

La loi ne prévoit pas de durée maximale.

L’affectation des biens apportés à la fondation est en principe irrévocable. Une fois la fondation constituée, les biens qui lui sont affectés se détachent définitivement du patrimoine du fondateur pour être exclusivement destinés à la réalisation de l’œuvre choisie.

Grâce à la personnification juridique de ce patrimoine, cette œuvre survivra à la volonté créatrice du fondateur.

Toutefois, cette indépendance juridique patrimoniale perd tout son sens lorsque la mission qui a donné raison à la personnification des biens affectés est définitivement accomplie.

C’est pourquoi l’article 27, 6°, inséré par la loi du 2 mai 2002, autorise les statuts à prévoir que, lorsque le but désintéressé de la fondation est réalisé, le fondateur ou ses ayants droit pourront reprendre une somme égale à la valeur des biens ou les biens mêmes que le fondateur a affecté à la réalisation de ce but.

Ce retour statutaire dans le patrimoine du fondateur (ou de ses ayants-droit) s’effectuera sous le contrôle du tribunal de première instance qui prononcera la dissolution de la fondation et autorisera l’affectation du boni de liquidation proposé par les liquidateurs (art.39, 1°, et 40).

Cette opération sera-t-elle taxée dans le chef des ayants-droit ?

En cas de dissolution, en principe, aucun droit de succession n’est dû par les ayants-droit du fondateur qui se verraient attribuer des avoirs par la fondation après le décès de celui-ci.

Toutefois, s’agissant des biens meubles, si l’apporteur décède dans les trois ans de son apport et que cet apport n’a pas fait l’objet d’un enregistrement, l’article 7 du Code de succession trouvera à s’appliquer et des droits de succession seront alors dus.

Par ailleurs, l’administration a tendance à considérer que cette attribution peut être considérée comme une stipulation pour autrui.

L’article 8, alinéa 1er, du Code des droits de succession permettrait, selon l’administration, de considérer comme étant taxables les éventuelles sommes distribuées par la fondation aux bénéficiaires après le décès du fondateur.

On peut prévenir ce risque en procédant à une donation avant la transmission des avoirs à la fondation.

Le fondateur procède d’abord à une donation des avoirs au profit du bénéficiaire économique de la fondation, avec l’obligation pour le donataire d’apporter ensuite les fonds à la fondation.

En cas de transmission au bénéficiaire, l’article 8 du Code des successions ne sera pas applicable vu qu’il s’agira d’un retour au fondateur lui-même et non d’une stipulation pour autrui.

Il faut donc passer par l’étape préalable d’une donation manuelle par virement bancaire sans communication (et une confirmation enregistrée ou passée devant un notaire néerlandais ou même attestée par un échange de lettre recommandée).

Si l’enfant est mineur de parent séparé, l’autre parent de l’enfant sera informé de l’opération, ce qui peut parfois être délicat.

En effet, lorsque les parents sont séparés, ils exercent conjointement l’autorité sur l’enfant (art. 374 du Code civil) et, en ce cas, ils représentent « ensemble » l’enfant (art. 376) dans l’administration de ses biens.

Cela signifie que l’autorisation du juge de paix ne sera pas nécessaire (art. 935) mais les deux parents devront agir ensemble.

On peut cependant contester la position de l’administration sur base d’un avis du Service des Décisions Anticipées (ruling) du 29 novembre 2011, n° 2011/275.

Pour le SDA, l’attribution des fonds au bénéficiaire économique n’est pas une donation taxable car cela procède non pas d’un contrat mais d’un acte unilatéral.

Les apports faits à la fondation après sa constitution, dit le SDA, ne sont soumis au droit de donation que s’ils sont à enregistrer obligatoirement (immeubles), s’ils sont présentés volontairement à la formalité de l’enregistrement ou si l’apporteur décède dans les trois ans de son apport non enregistré (art. 7 du C. succ).

Qu’en est-il d’une taxation au titre d’impôt sur le revenu ?

Comme on l’a vu, les statuts prévoient que, lorsque le but désintéressé de la fondation est réalisé (l’enfant est guéri ou a terminé ses études), le fondateur ou ses ayants-droits pourront reprendre les sommes apportées à la fondation.

Si c’est le fondateur qui reprend les fonds, ce remboursement de l’apport sans plus-value est non imposable.

Si les fonds ont augmenté de valeur, la plus-value pourra être imposable au titre d’intérêts au sens des articles 17, § 1er, 2° et 19, § 1er, CIR/92.

Si les fonds sont remboursés à l’ayant droit économique (l’enfant), à la dissolution de la fondation, les fonds ne seront pas imposables s’ils ont été soumis aux droits de succession.

Cela signifie qu’il est parfois nécessaire d’étendre le but désintéressé de la fondation aux études, à la formation et à l’établissement de l’enfant fille et des futurs enfants de celui-ci.

Commentaires

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  1. Avatar
    Olivier #

    L’article est complet, cela reste tout de même compliqué à comprendre pour un particulier (comme moi) à mettre en place. Bref, le conseil d’un professionnel s’impose.

    janvier 9, 2014

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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