C’est le sens de la question posée par la députée N-VA Veerle Wouters au Ministre des Finances (Q. & R., 53-B124, 2012-2013, 19 août 2013, www.lachambre.be).

L’objet de la question est évidemment l’abus fiscal inséré par les articles 167 à 169 de la Loi-programme (I) du 29 mars 2012 (nouveaux articles (art. 344, § 1, CIR/92, art. 18, § 2, C. enreg. et art. 106 C. succ.).

S’inspirant des travaux parlementaires, la circulaire AAF n° 3/2012 du 4 mai 2012 avait déduit de la loi que le SDA ne pouvait plus s’exprimer sur l’existence, aux yeux de l’administration, d’un abus fiscal.

Le SDA n’est plus compétent que pour reconnaître d’autres motifs que la poursuite d’un avantage fiscal.

Interpelé sur l’atteinte à la sécurité juridique qui découle de ce nouveau dispositif, le Ministre justifie l’interprétation de la circulaire.

La disposition anti-abus est en effet une règle de procédure qui ne peut donc être appliquée qu’après que les actes posés ont eu lieu. C’est incompatible avec une décision anticipée.

D’autre part, l’administration doit démontrer l’élément objectif de l’abus fiscal, à savoir que le contribuable fait le choix d’un acte juridique ou d’un ensemble d’actes juridiques qui lui permet de se mettre dans une situation contraire aux objectifs d’une disposition fiscale.

Le contribuable, lui, ne doit démontrer que l’élément subjectif, à savoir que ses actes juridiques sont justifiés par d’autres motifs que l’évitement des impôts.

Avant que le contribuable doive fournir cette preuve contraire, l’administration doit donc d’abord constater qu’il s’agit effectivement d’un abus fiscal.

La charge de la preuve initiale en matière d’abus fiscal incombe à l’administration, de sorte qu’il est dès lors logique, qu’avant que le SDA se prononce sur la qualité de la preuve contraire fournie par le contribuable, elle doit pouvoir établir s’il s’agit vraiment bien d’un abus fiscal.

Tout cela est clairement dans la ligne de la circulaire. Et pour enfoncer le clou, le Ministre précise :

« La réponse suivante à la question parlementaire orale n° 11667 du parlementaire Olivier Henry posée au vice-premier ministre et ministre des Finances, fournie par le secrétaire d’État Hendrik Bogaert: « le service des décisions anticipées peut donner un accord sur le fait qu’un acte juridique ou un ensemble d’actes juridiques n’est pas de nature à générer un acte qui pourrait être qualifié d’abus fiscal » doit également être comprise dans ce sens. (Compte Rendu Intégral Chambre, 2011/2012, commission des Finances et du Budget, 15 mai 2012, CRIV 53 COM 485, p. 47). »

Le Ministre considère que la sécurité juridique a été apportée par les circulaires qui ont établi une liste non limitative des actes juridiques qui, en principe, sont ou ne sont pas, des abus fiscaux (les listes blanche et noire).

Voyez, en matière de droits d’enregistrement et de succession, les circulaires 4/2012 du 4 mai 2012 et 8/2012 du 19 juillet 2012 remplacée par la circulaire 5/2013 du 10 avril 2013.

Le Ministre ajoute alors :

« Toujours dans ce même souci de sécurité juridique, le SDA peut se prononcer sur le fait qu’un acte juridique ou un ensemble d’actes juridiques est justifié par d’autres motifs que la volonté d’éluder l’impôt et par conséquent, doit être considéré ou non comme un d’abus fiscal.

Le SDA peut donc certainement confirmer qu’une opération reprise sur la liste « blanche » n’est pas cataloguée comme une infraction fiscale.

Il le fait après avoir pris connaissance de tous les éléments spécifiques à la transaction proposée. »

Faut-il voir dans cette précision, la reconnaissance de ce que le SDA dispose tout de même d’un pouvoir d’appréciation sur l’existence d’un abus fiscal ?

Le Fiscologue semble le croire (Fisc. N° 1355, 4 octobre 2013, p. 11) :

« Contrairement à ce que laissait entendre l’Administration dans sa circulaire sur la nouvelle disposition anti-abus, le Service des décisions anticipées (SDA) peut se prononcer sur davantage que la seule question de savoir si le contribuable a fourni à suffisance la ‘preuve contraire’ requise (par rapport à la question de savoir s’il s’est laissé guider par d’autres motifs que l’évasion fiscale). Selon le ministre des Finances, il n’est en effet que ‘logique’ que le SDA puisse aussi se prononcer sur la question (initiale) : y a-t-il oui ou non ‘abus fiscal’ au sens de la nouvelle disposition anti-abus ? »

Je ne serais pas aussi optimiste.

A bien lire la réponse du Ministre, si le SDA peut dire qu’uneopération est p n’est pas un abus fiscal, c’est par la reconnaissance de motifs non fiscaux, et pour confirmer la circulaire (liste blanche).

Ce n’est pas une véritable avancée.