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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

L’achat scindé (II)

Et voilà que l’achat scindé disparaît de la troisième circulaire (n° 5/2013 du 10 avril 2013) qui remplace celle du 19 juillet 2012 (laquelle était corrigée par celle du 25 juillet 2012).

L’administration renonce-t-elle à voir dans l’achat scindé un possible abus fiscal ? Ce serait trop beau.

En réalité, si l’achat scindé quitte la circulaire sur l’abus fiscal, il revient dans une décision du 19 avril 2013 (n° EE/98.937) qui remplace la décision S 9/06-03 du 13 décembre 2007 (corrigée en octobre 2008).

Dans cette nouvelle décision l’administration ne se base plus sur l’abus fiscal, ce qui explique que l’achat scindé ait disparu de la circulaire du 10 avril 2013. L’administration choisit de revenir plutôt à l’esprit originaire de l’article 9.

Il n’est pas inutile de revenir sur la décision de 2007 :

« Dès lors que l’acquéreur de la nue-propriété était propriétaire des fonds avant l’opération visée à l’article 9 C. succ. et qu’il a effectivement payé au moyen de ses deniers sa quote-part dans le prix, peu importe que ces fonds lui aient été donnés par l’acquéreur de l’usufruit plus ou moins longtemps avant : dans cette hypothèse, l’article 9 C. succ. ne trouve pas à s’appliquer.

Il n’est pas non plus requis que la donation ait eu lieu par acte authentique : il suffit de prouver, en dehors de l’acte d’acquisition lui-même, que les fonds ont le cas échéant été donnés (par acte authentique, sous seing privé ou par tradition manuelle ou par donation indirecte) avant le paiement par le nu-propriétaire de sa partie dans le prix d’acquisition.

Par contre, l’Administration considère :

  • qu’en cas de simultanéité d’un don manuel et du paiement, l’art. 9 C. succ. reste applicable ; 
  • qu’à défaut de prouver l’antériorité du don, il y a lieu de présumer la simultanéité des opérations, laquelle renforce leur caractère libéral.

En cas d’existence d’un acte sous seing privé antérieur à l’acte authentique, il faut donc, pour écarter l’application de l’art. 9 C. succ., établir la propriété des fonds dans le chef de l’acquéreur de la nue-propriété, mais pas nécessairement à la date dudit acte sous seing privé : la preuve contraire peut également être rapportée à partir d’une donation prouvée entre cette date et la date de l’acte notarié. »

Il faut dire que cette position avait été validée par un arrêt de la cour d’appel d’Anvers du 10 septembre 2002 (cité par extraits dans la décision du  13 décembre 2007).

Que dit à présent la nouvelle décision, du 19 avril 2013, qui remplace dette décision ?

« Le point de vue adopté par l’Administration à partir du 13 décembre 2007 selon lequel une donation préalable des fonds nécessaires effectuée par l’acquéreur de l’usufruit au futur acquéreur de la nue-propriété est admise comme preuve du paiement au moyen de fonds propres, en vue d’apporter la preuve contraire dont question à l’article 9 C. Succ., a pour conséquence que l’intention initiale du législateur lors de l’introduction de l’article 9 C. Succ. est méconnue. »

(N.B. : se placer en dehors de l’intention du législateur est une condition de l’abus fiscal. On retrouve donc ici cette notion alors que la circulaire « abus fiscal » du 10 avril 2013 n’évoque plus l’achat scindé…).

« Dans l’exposé des motifs de la loi du 11 octobre 1919 introduisant les articles 5 à 7 C. Succ. (à présent les articles 9 et 11 C. Succ.), on peut lire : « Elles tendent à empêcher que, de son vivant, le défunt ne dispose de ses biens au profit de personnes auxquelles il entend laisser sa succession, et ce à l’abri de tout impôt ou en payant un droit d’enregistrement inférieur au droit de succession qui aurait été normalement exigible. Les fraudes qui se commettent le plus fréquemment dans cet ordre d’idées sont celles réprimées ci-après : un père effectue des placements d’argent en son nom pour l’usufruit et au nom de son enfant pour la nue-propriété, soit en inscriptions nominatives, soit en créances hypothécaires ou autres, soit en acquisitions d’immeubles. Les fonds sont fournis par le père ; et à la mort de celui-ci, l’enfant devient plein propriétaire sans payer un centime d’impôt.

A l’occasion de l’examen des opérations juridiques qui rentrent dans le cadre des dispositions anti-abus en matière de droits d’enregistrement et de succession, introduites à l’article 168 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012, il a été décidé de rétablir la portée initiale de l’article 9 C. Succ. lequel prévoit lui-même la preuve contraire.

Par conséquent, une donation préalable, effectuée par l’acquéreur de l’usufruit au futur acquéreur de la nue-propriété, des fonds nécessaires pour financer sa part dans l’acquisition, ne sera plus acceptée comme preuve contraire pour l’application de l’article 9 C. Succ. Peu importe donc que cette donation ait été enregistrée ou non. La donation préalable est en fait une confirmation de la présomption légale de libéralité déguisée dont question à l’article 9. La libéralité via une acquisition scindée ne peut donc pas être infirmée par une autre libéralité octroyée par l’acquéreur de l’usufruit.

Ce point de vue est applicable à toutes les opérations juridiques réalisées à partir du 1er septembre 2013. »

(Décision du 19 avril 2013 – déc. n° EE/98.937 ; on en trouvera un exposé critique dans le Fiscologue, n° 1339, 10 mai 2013, p. 5).

On constate que l’administration entend porter la pleine propriété de l’immeuble dans la base imposable aux droits de succession sur base d’une interprétation plus radicale de l’article 9 précité du Code des droits de successions, qui revient sur celle contenue dans la décision du 13 décembre 2007.

Selon cette interprétation, la propriété de l’argent nécessaire au tiers pour acquérir la nue-propriété, résultant d’une donation préalable en faveur du tiers, n’est plus une circonstance renversant la présomption de l’article 9. C’est au contraire une circonstance renforçant la présomption … (à suivre).

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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