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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’achat scindé (I)

Donner un immeuble est coûteux en droit de donation (en ligne directe, 30 % à partir de 500.000 € et 80 % entre étrangers … [art. 131, § 1, C. enreg. Bruxelles)

D’où l’idée de passer par une donation mobilière taxée au taux réduit de l’article 131, § 2 (3 % et 7 %), voire même de procéder à une donation manuelle si le donateur ne risque pas de décéder dans les trois ans (art. 108 C. succ.).

Autrement dit, la donation porte sur l’argent permettant de payer l’immeuble. Cela permet, au donataire, d’exécuter l’obligation de rapport à la succession en nominal (art. 859 et 869 du Code civil) et non en nature et à valeur au jour du décès, comme pour une donation d’immeuble (c’est important si l’immeuble accuse une plus-value).

Une variante courante est de faire donation des fonds permettant d’acheter la nue-propriété, le donateur faisant l’acquisition de l’usufruit. Cette opération est connue sous le nom d’achat scindé. Au décès du donateur nu-propriétaire, la propriété est remembrée au plus grand profit du donataire usufruitier.

L’administration regarde cette opération d’un œil méfiant.

L’article 9 du Code des droits de succession dispose en effet que les biens immeubles qui ont été acquis à titre onéreux par le défunt pour l’usufruit et par un tiers pour la nue-propriété sont considérés, pour la perception des droits de succession et de mutation par décès exigibles du chef de l’hérédité du défunt, comme se trouvant en pleine propriété dans la succession de celui-ci et comme recueillis à titre de legs par le tiers, à moins qu’il ne soit établi que l’acquisition ne déguise pas une libéralité au profit du tiers.

L’article 9 établit une présomption de ce que l’immeuble est dans la succession ; pour renverser cette présomption, il faut prouver que l’opération ne déguise pas une donation au profit de celui qui a acquis la nue-propriété.

Habituellement, on prouvait cela en démontrant que le tiers, celui qui achète la nue-propriété, disposait personnellement des fonds avant son achat.

Pouvait-il renverser la présomption par la preuve de sa propriété des fonds lorsque ceux-ci viennent d’une donation ? On le considérait effectivement dès lors que la donation et l’achat n’étaient pas concomitants.

Il y eut bien des discussions sur la question de savoir si la donation devait intervenir avant le compromis ou entre le compromis et l’acte. Finalement la décision S 9/06-03 du 13 décembre 2007 fit la paix en admettant qu’il suffisait que la donation ait eu lieu avant le paiement par le nu-propriétaire de sa partie dans le prix d’acquisition.

Après la loi-programme I du 29 mars 2012, l’administration a considéré que l’achat scindé pouvait revêtir les contours d’un abus fiscal.

Dans la deuxième circulaire n° 8/2012 du 19 juillet 2012, l’administration qualifie l’achat scindé d’abus fiscal et ajoute, dans la circulaire modificative du 25 juillet 2012, que la circonstance que la donation ait été enregistrée n’y change rien, à condition qu’il y ait unité d’intention.

La circulaire a fait grand bruit car l’opération est fréquente. Le concept d’unité d’intention faisait débat : quel délai entre la donation et l’achat conduit à reconnaître ou exclure une unité d’intention ? (à suivre)

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Condition suspensive

Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive « Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se […]

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Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive

« Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se prévaloir de l’absence de réalisation de cette condition suspensive, que celle relative à la purge de tous droits de préemption ou de préférence intéressait les deux parties, que sa réalisation dépendait de la bonne volonté du vendeur qui, en présentant la déclaration d’intention d’aliéner postérieurement à la date fixée du 15 janvier 2009, avait manifesté expressément sa volonté de ne pas se prévaloir de la caducité du fait du dépassement du terme et que les conditions suspensives avaient été réalisées, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, en a déduit, à bon droit, que le « compromis » de vente n’était pas caduc lors de la demande en réitération de la vente par acte authentique ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 12 novembre 215, www.legifrance.com).

Si une partie peut renoncer à la condition suspensive stipulée dans son intérêt, la renonciation doit cependant intervenir dans le délai fixé pour sa réalisation :

« Attendu que pour rejeter la demande de caducité et constater le transfert de propriété au profit de la société Factory l’arrêt retient que la clause suspensive relative à l’obtention des permis n’a été prévue que dans l’intérêt de l’acquéreur puisque lui seul pouvait y renoncer, qu’aucun formalisme n’était envisagé pour cette renonciation, et que si l’acte devait être réitéré au plus tard le 31 décembre 2004, cette date n’était pas extinctive mais avait pour effet d’ouvrir une période pendant laquelle chacune des parties pouvait sommer l’autre de s’exécuter ; qu’il incombait aux consorts X…, avant de prendre d’autres engagements, de mettre en demeure la société Factory de prendre position et de lui préciser si elle renonçait ou non au bénéfice de la condition suspensive relative à l’obtention des permis, ce qu’ils n’ont pas fait ;

Qu’en statuant ainsi, alors que dès lors que la date du 31 décembre 2004 constituait le point de départ de l’exécution forcée du contrat, la renonciation de l’acquéreur au bénéfice des conditions suspensives devait intervenir avant cette date, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 17 décembre 2008).

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