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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Renonciation à l’accession et préemption

Un propriétaire veut renoncer à l’accession sur son bien, au profit d’un promoteur, dans le cadre d’une promotion immobilière.

Or le bien est situé dans un périmètre de préemption de la Région de Bruxelles-Capitale.

Selon l’article 263 CoBAT, le droit de préemption de la Régie foncière s’applique à toutes les aliénations à titre onéreux d’immeubles ou parties d’immeubles bâtis ou non bâtis, et à tout droit réel portant sur des immeubles.

La constitution d’un droit de superficie est donc visée dans les actes soumis à préemption, comme droit réel constitué sur un immeuble.

La renonciation au droit d’accession est en règle constitutive d’un contrat de superficie.

La plupart des auteurs l’affirment depuis un arrêt de la Cour de cassation du 19 mai 1988 (J.T., 1988, p. 475).

Pour être plus précis, la convention sur l’accession est une conséquence du droit de construire sur le fonds de tiers, ce qui suppose un droit de superficie.

Sur le plan formel et pratique, une simple renonciation au droit d’accession en faveur d’un tiers, sans constitution d’un droit de superficie par acte notarié enregistré et transcrit, ne permet pas l’exercice du droit de préemption.

Mais l’opération révèle un droit de superficie non exprimé authentiquement ; en ce cas la Régie foncière peut agir en subrogation au profit de chaque titulaire lésé du droit de préemption (art. 274).

Or le subrogé n’est tenu des obligations de l’acte que pour autant que ces obligations aient été transcrites antérieurement à l’action en subrogation.

On comprend immédiatement le danger de la situation en cas de simple renonciation contre paiement non transcrite : le titulaire subrogé ne devrait alors pas payer le prix de la renonciation au droit d’accession…

En d’autres mots, si le propriétaire entend renoncer à l’accession en faveur d’un tiers bâtisseur, il est de prudence élémentaire de notifier à la Régie un projet de constitution de droit de superficie.

L’arrêté inscrivant une zone dans un périmètre de préemption désigne le pouvoir préemptant.

Il peut s’agir de la Région de Bruxelles-Capitale agissant pour elle-même ou pour un organisme d’intérêt public régional, d’une Commune ou un CPAS ou d’une Régie communale autonome.

Il peut s’agir également de la SDRB, de la SLRB, etc. (art. 262).

L’objectif du droit de préemption est (art. 259) :

  • De réaliser des équipements d’intérêt collectif et de service public,
  • De lutter contre l’existence d’immeubles abandonnés ou insalubres,
  • De sauvegarder le patrimoine inscrit sur la liste de sauvegarde ou classé,
  • De réaliser des logements de type social ou des logements moyens,
  • De favoriser la revitalisation des liserés de noyaux commerciaux,
  • De réhabiliter ou réaffecter les sites d’activité inexploités,
  • Etc.

En principe, la politique de la Région est de réaliser du logement social ou moyen, avec un promoteur, dans le cadre d’un volet II ou III d’un contrat quartier, ou de le réaliser par une société de logement.

L’article 268, § 1, prévoit que l’acceptation par le pouvoir préemptant prioritaire des prix et conditions mentionnées dans le compromis ou l’acte sous seing privé vaut aliénation.

Autrement dit, le pouvoir préemptant exerce son droit aux conditions et charges de l’acte envisagé.

Même si la nature de l’acte (superficie et non vente) ne se prête pas facilement à l’intervention d’un pouvoir public, il n’est jamais exclu que le droit de préemption soit exercé.

Prévoir un prix important, une obligation personnelle de construire, et stipuler incessible le droit, constituent autant de modalités dissuasives.

Il faut encore noter que le droit de préemption s’applique aussi aux apports en société, auquel cas il s’exécute par un paiement en argent.

Parmi les exceptions au droit de préemption, on relève les opérations suivantes :

  • La cession de droits indivis entre coindivisaires,
  • L’échange avec ou sans soulte,
  • La vente ou l’apport à une société familiale.

Notons aussi que le droit de préemption ne s’applique pas à l’aliénation intervenant dans les trois ans de la délivrance d’un permis d’urbanisme délivré avant la publication de l’arrêté déterminant le périmètre soumis au droit de préemption.

Examinons l’exception d’aliénation à une société familiale.

L’article 263, 8bis, pose que ne tombe pas sous le champ d’application du droit de préemption, « la vente à la société ou l’apport en société dont le vendeur ou son/sa conjoint(e) possède seul ou avec des parents ou alliés jusqu’au troisième degré, au moins 50 % des parts sociales de la société existante ou à créer. »

Le propriétaire qui détient une participation de 50 % au moins dans la société qui réalise la promotion peut envisager une revente à cette société en récupérant 36 % des droits d’enregistrement (art. 212 CDE) ou à 8 % comme marchand de biens (art. 62 CDE).

Le propriétaire peut aussi apporter le bien (apport en nature) mais les droits proportionnels de mutation seront pareillement applicables (art. 115bis CDE) si le bien est un immeuble « affecté ou destiné partiellement ou totalement à l’habitation ».

Si l’immeuble n’est pas affecté ou destiné à l’habitation seul le droit fixe de 25 € est applicable (art. 11 CDE).

En revanche, sur le plan des droits d’enregistrement, la constitution d’un droit de superficie (à des conditions dissuasive pour le pouvoir préemptant) est faiblement taxée (0,2 % sur le prix et les charges).

Ne perdons pas de vue que par charges on entend aussi l’obligation de construire.

Est-ce la panacée ? Non, pas toujours !

La redevance de superficie est considérée comme un revenu immobilier, taxé comme tel (art. 7, § 1, 3° CIR/92).

C’est lourd même si l’éventuelle plus-value ainsi dégagée n’est pas taxée comme revenu divers (art. 90, 8° CIR/92).

On ne peut échapper à ce funeste traitement qu’en respectant les conditions de l’article 10, § 2, CIR/92.

A cette fin, l’acte constitutif du droit de superficie doit être :

  • Non résiliable,
  • Avec une option d’achat en fin de droit,
  • Moyennant des redevances échelonnées permettant de couvrir, outre les intérêts et les charges, la reconstitution intégrale du capital investi par le propriétaire.

Dans ce cas, seule la partie d’intérêts sera taxée comme revenu mobilier à 15 %.

Mais il faut qu’un tel contrat soit compatible avec des reventes après construction des appartements, ce qui semble difficile.

La superficie n’est donc une solution que si le propriétaire est une société soumise à l’impôt des sociétés et non à l’IPP.

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Le carrelage est-il décennal ?

Selon les articles 1792 et 2270 du Code civil, les architectes et entrepreneurs sont responsables pendant dix ans des vices qui mettent en danger à plus ou moins long terme, la stabilité de l’immeuble ou d’une partie importante de celui-ci. Les juges d’appel relèvent que, selon l’expert, le défaut de descellement des carrelages se produisait […]

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Selon les articles 1792 et 2270 du Code civil, les architectes et entrepreneurs sont responsables pendant dix ans des vices qui mettent en danger à plus ou moins long terme, la stabilité de l’immeuble ou d’une partie importante de celui-ci.

Les juges d’appel relèvent que, selon l’expert, le défaut de descellement des carrelages se produisait dans à peu près toutes les surfaces du rez et du premier étage de l’immeuble.

Les juges d’appel se joignent à l’expert pour conclure que la cause technique du descellement se trouve d’une part dans le collage défectueux et d’autre part dans l’absence de joint de dilatation.

Ils décident dès lors que vu l’ampleur de la problématique qui affecte pratiquement tout l’immeuble, il faut en conclure qu’il s’agit bien d’un vice grave qui par nature met la stabilité en péril.

Qu’en pense la Cour de cassation (9 janvier 2017, rôle n° C.16.0108.N, www.juridat.be) ?

La notion de vice « décennal » relève assurément de l’appréciation souveraine en fait du juge du fond.

Mais la Cour de cassation contrôle si le juge du fond ne tire pas de ses constations factuelles des conséquences sans rapport ou sans justification.

C’est ainsi que la Cour de cassation va décider que les juges d’appel n’ont pas valablement justifié leur décision en droit de ce que le vice affectait la stabilité de l’immeuble, sur la seule base de ce que le descellement des carrelages se produit dans presque tout l’immeuble.

La question se pose souvent de savoir si un défaut du carrelage est de nature décennale.

On répond en général affirmativement lorsque la situation prête à infiltration et qu’à terme les infiltrations d’eau mettent l’immeuble en péril.

L’humidité est un facteur de destruction lente des matériaux, elle dévore tout, y compris les maçonneries. La stabilité de la construction est en cause à plus ou moins long terme.

Mais cela concerne les couvertures de surfaces extérieures (terrasses par exemple), plus rarement les surfaces intérieures.

Les juges d’appel, et avant eux l’expert, s’étaient prononcé comme par principe.

Ils n’ont pas justifié le rapport causal entre la situation de descellement et l’effet sur la stabilité de l’immeuble.

C’est pourquoi ils subirent la censure de la Cour de cassation.

Krachtens die bepalingen (art. 1792 en 2270 B.W.)  zijn de aannemers en architecten gedurende tien jaar aansprakelijk voor gebreken die de stabiliteit van het gebouw of van een belangrijk deel ervan in gevaar brengen of op min of meer lange termijn in gevaar kunnen brengen.

De rechter oordeelt onaantastbaar in feite of een gebrek de stabiliteit van het gebouw of een belangrijk deel ervan in gevaar brengt of kan brengen.

Het Hof gaat na of de rechter uit de gedane vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of daardoor onmogelijk kunnen worden verantwoord.

De appelrechters stellen vast dat de gerechtsdeskundige heeft vastgesteld dat de problematiek van het loskomen van de vloertegels zich voordeed in ongeveer alle ruimtes van zowel de gelijkvloerse als de eerste verdieping van het gebouw.

Zij treden de gerechtsdeskundige bij waar deze besloot dat de technische oorzaak van het loskomen van de tegels gelegen is in enerzijds de slechte verlijming van de tegels en anderzijds in het niet voorzien van uitzetvoegen.

Vervolgens oordelen zij: “Gelet op de omvang van deze problematiek, die zich over bijna het gehele gebouw van [de eerste verweerster] voordeed, dient ertoe te worden besloten dat het wel degelijk een ernstig gebrek betrof dat van aard was om de stabiliteit ervan in het gedrang te brengen”.

Door aldus louter uit de omstandigheid dat het loskomen van de tegels zich in bijna het volledige gebouw voordeed te besluiten dat het een gebrek betreft dat de stabiliteit van het gebouw in het gedrang brengt, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht.

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