L’abandon porte sur un bien (voy. art. 656 et 699 de l’ancien Code civil), la renonciation porte sur un droit.

Seul le propriétaire peut abandonner son bien, mais le titualire de droit réel peut renoncer à ce droit.

En règle, il a toujours été admis que le titulaire d’un droit réel peut y renoncer. Cela était même expressément prévu dans l’usufruit (art. 621 et 622 de l’ancien Code civil).

Certes, Monsieur De Page[1] et Monsieur Laurent[2] sont réservés pour l’emphytéose, mais en évoquant l’ancienne institution du déguerpissement[3].

Aujourd’hui, la renonciation est le cinquième mode général d’extinction des droits réels[4]. Et à présent le livre 3 du Code civil établit clairement les conséquences de la renonciation à un droit réel[5].

L’alinéa 1^er de l’article 3.17 prévoit le sort des tiers en disposant que la renonciation ne porte pas atteinte aux droits des tiers qui sont acquis, de bonne foi, sur le droit réel anéanti.

C’est l’expression du principe de ce que les tiers doivent être protégés contre les dissolutions non prévisibles du titre de leur auteur.

C’est aussi une application de l’apparence comme principe général du droit[6].

L’alinéa 2 prévoit le sort des parties en disposant que la renonciation à un droit réel vaut seulement pour l’avenir.

Mais une nuance importante est apportée : « si le droit réel est né par un acte juridique à titre onéreux, la renonciation ne porte pas atteinte aux obligations personnelles, présentes et futures, dues en contrepartie de la constitution de ce droit. »

Ainsi les redevances resteraient dues même si le droit réel est éteint. En effet, le paiement du droit constitue une obligation de caractère personnel, ce n’est pas une obligation réelle.

Cela mérite une explication en examinant ce qui prévalait avant le livre 3.

C’est d’autant plus utile que nombre de droits réels constitués avant le 1^er septembre 2021 restent régi par l’ancien droit[7].

Il existe peu de commentaire relativement au droit de superficie. Il faut donc voir ce qu’il en est, mutatis mutandis, des autres droits réels.

Dans l’usufruit, la règle était que la renonciation éteignait les charges de l’usufruit. Selon Monsieur De Page, il s’agissait des charges futures, excluant les charges du passé, qui restaient dues[8].

Mais l’auteur n’évoque pas ici le prix de l’usufruit. Les charges et le prix sont des choses différentes. Les unes sont la conséquence de l’usufruit et les autres en sont la contrepartie.

On ne peut dès lors déduire de l’opinion de l’auteur que le prix, qui existe dès la constitution du droit réel, est visé dans les charges qui s’éteignent par la renonciation.

Monsieur De Page le reconnait d’ailleurs concernant le déguerpissement de l’emphytéote. 

Le déguerpissement est une ancienne institution (l’abandon du fonds) d’effet équivalent à la renonciation et qui en constitue l’origine : « l’emphytéote ne peut, en quittant le fonds, s’affranchir du paiement de la redevance. Ce sont là des obligations personnelles et non point des charges de la jouissance »[9].

Le déguerpissement permettait à l’exploitant qui avait acquis un droit sur un fonds de s’affranchir des charges de ce droit lorsqu’elles étaient devenues trop lourdes. Mais il devait préalablement avoir acquis et payé le droit.

La notion de charge du droit réel se caractérise par son objet propter rem, qui en fait une obligation réelle[10]. Liée à la chose, la charge disparait lorsque l’usage de la chose prend fin.

Cela se distingue des obligations personnelles, comme le paiement du prix du droit.

Bref, les charges disparaissent pour le futur, mais les obligations personnelles ne sont pas éteintes. C’est la thèse que défendait Monsieur Sagaert[11].

Cela signifie que l’article 3.17, alinéa 2, du Code civil est à droit constant.  D’ailleurs Madame Lecocq, corédactrice du livre 3, émettait une opinion convergente :

« […] L’on doit en effet s’interroger sur les conséquences de cette renonciation, notamment lorsque le droit de superficie est né par contrat, moyennant le paiement d’une redevance périodique (bail de superficie). Ledit contrat de superficie n’est pas à durée indéterminée et ne permet donc pas le jeu de la résiliation unilatérale. […]. Les auteurs précisent dès lors que la renonciation ne permet évidemment pas au superficiaire d’échapper aux obligations à caractère personnel résultant pour lui non du droit réel lui-même mais du contrat générateur de ce dernier ; dans le même ordre d’idées, mais plus catégorique encore, H. De Page considère que la renonciation unilatérale n’aurait cours qu’en matière de droit réels et non d’obligations. […] On notera cependant que toute la difficulté réside alors précisément dans la détermination des obligations qui « tiennent » au droit réel et de celles qui n’y tiennent pas. A cet égard, le contrat de superficie peut être mais ne doit pas être, à la différence du titre constitutif d’un droit d’emphytéose, à titre onéreux »[12] (nous soulignons).

Sur la distinction[13] entre les obligations réelles et personnelles du droit, Madame Lecocq semble toutefois se contredire (toujours concernant l’emphytéose) :

« Quid du canon ? Resurgit ici l’importance de la qualification de cette redevance : une obligation résultant du droit réel, inhérente au droit réel en quelque sorte, ou obligation découlant du contrat, voire de l’acte juridique unilatéral ? Il ne nous parait en tout cas pas cohérent de décider que le canon s’impose non seulement si le droit d’emphytéose nait par contrat, voire par testament, mais également par prescription acquisitive et de soutenir ensuite que la redevance ne peut en aucun cas être considérée comme une charge de la jouissance de l’immeuble, à tout le moins liée à celui-ci. Payer le canon n’est certainement pas une obligation réelle au sens où nous l’entendons, mais elle est une obligation personnelle particulière. R. Derine, F. Van Neste et H. Vanderberghe admettent grâce au concept d’obligations qualitatives que seul celui qui a profité de l’usage du bien doit payer le canon correspondant à l’époque de cette jouissance ; autrement dit, les arriérés de canons seraient dus jusqu’au moment de la renonciation mais point au-delà. Personnellement, avec J. Hansenne, nous défendons la même solution mais par le biais de la notion d’obligations de jouissance passive, non transmissibles certes, ni susceptibles d’abandon, mais dues uniquement si, et pour le temps, où l’emphytéote est titulaire du droit réel démembré »[14] (nous soulignons). 

Nous pensons que cette opinion de doctrine, qui apparaît dissidente, n’est pas valable pour le droit de superficie.

En effet, dans l’emphytéose, le canon était obligatoire parce qu’il était recognitif de la propriété du tréfoncier. Il n’avait légalement pas vocation à rémunérer le droit mais à pallier l’absence, à l’époque, de publicité foncière. 

En ce sens, le canon est une obligation liée au droit, une charge légale de celui-ci. C’est une obligation qui présente aussi un relief réel, ce qui explique que le Prof. Lecocq évoque une charge « personnelle particulière ».

En revanche, dans le droit de superficie, la redevance n’est pas obligatoire. Si elle existe c’est donc seulement en raison du rapport entre les parties.

La redevance de superficie est personnelle et ne constituera jamais une obligation réelle ou présentant un caractère de charge.

Cela signifie que le superficiaire peut aisément et économiquement renoncer à son droit lorsqu’il est consenti gratuitement.

Or c’est généralement le cas des opérations que l’on appelait RDA et qui sont aujourd’hui des superficies couplées à des options. Il est évident que le propriétaire du foncier n’a pas intérêt à ce que le superficiaire se libère unilatéralement de sorte que les conventions devront modaliser la faculté de renonciation.

Revenons aux conséquences de la renonciation.

Une autre opinion nuancée se fonde sur la notion d’obligation qualitative, ce qui est l’expression usitée par la doctrine flamande pour désigner les obligations réelles.

Selon cette doctine, l’emphytéote peut abandonner son droit pour l’avenir et s’affranchir du paiement du canon par l’effet de caducité du droit[15].

Or la perte de la cause du canon par renonciation au droit n’est pas un mode extinctif général repris dans l’article 5.244, au titre de l’énumération des causes d’extinction de l’obligation, et pas davantage dans l’article 1234 de l’ancien Code civil.

Certes, l’article 5.244 du Code civil dispose que « l’obligation s’éteint : […] 4° par la remise de dette ou par la renonciation unilatérale du créancier à son droit ; » Mais cette disposition éteint le droit mais pas nécessairement sa contrepartie.

Quant à la caducité par la disparition de l’objet de l’obligation (art. 5.265), elle s’applique à « l’obligation devenue impossible à exécuter en nature pour quelque cause que ce soit, même si cette inexécution est imputable au débiteur  […]. »

Or, l’obligation reste possible à exécuter, si son débiteur peut renoncer à son droit, il n’est pas dans l’impossibilité d’en payer la contrepartie.

Il nous semble donc hasardeux de traiter cette question par le droit des obligations, vu le caractère spécifique aux droits réels de l’institution et son origine, qui visait seulement l’affranchissement des charges réelles du droit.

Bref, à notre avis, la redevance ne suivra pas le sort des charges, et survivra à la renonciation, tant avant qu’après le livre 3. En revanches, les charges réelles s’arrêterons avec la renonciation.

L’article 3.17 semble bien reprendre le droit applicable avant le livre 3, et fait usage de l’expression « obligation personnelle » par opposition, justement, aux charges qui sont des obligations réelles[16].

Les travaux parlementaires sont clairs sur ce point[17] : « le deuxième alinéa de la disposition proposée traite de la question de savoir si une renonciation à un droit réel peut avoir un effet libératoire pour les obligations qu’entraîne le droit réel. La réponse est nuancée et se fonde sur l’idée que le cessionnaire ne peut être libéré de son obligation personnelle (souvent de somme) due comme une simple contrepartie contractuelle. Cette solution est en accord avec le régime relatif à la cession de droits réels (voy. supra art. 3.6). Pour ce qui est de l’observation du Conseil d’État, il est renvoyé à l’article 3.6: les sommes dues sont la contrepartie directe de l’acquisition du droit réel. Cette position a déjà été défendue dans la doctrine actuelle […]. Ce n’est pas le cas pour les dettes de valeur ou les obligations légales de faire quelque chose; ces dernières sont des obligations de jouissance passive liées à la titularité du droit réel. »

On notera de surcroit que la distinction entre les charges réelles et personnelles est théorique dans le droit de superficie car ce droit n’est pas assorti de charges réelles comme l’usufruit ou l’emphytéose.

Le premier contribue aux réparations (art. 3.153 et 3.154) et le second ne peut diminuer la valeur du fonds (art. 3.173).

Mais le superficiaire ne doit assumer que les charges de sa propre propriété (art. 3.185), il n’est pas tenu à des obligations envers le tréfonds ni envers le tréfoncier si ce n’est le prix du droit.

Nous conclurons que le loi ne permet pas de se libérer de la redevance post renonciation. Mais il ne faut pas s’arrêter là, car la loi n’est pas impérative ni d’ordre puiblic (art. 3.1).

Il faut alors apprécier si le contrat, l’acte constitutif du droit réel, organise un dispositif appelant une application différente.

Les stipulations de l’acte peuvent en effet organiser un régime relatif aux conséquences de la renonciation.

S’il existe un paiement de redevance par période de temps, on pourrait, à tort, y voir une régime d’exécution correspondant trait pour trait à des obligations synallagmatiques.

Mais ce n’est qu’une apparence.  En effet, la constitution d’un droit réel s’appuie sur la notion de démembrement : le constituant abandonne des attributs de son droit de propriété, comme une vente partielle, mais il ne souscrit pas personnellement d’obligation. Il ne preste pas envers le superficiaire ou l’emphytéote qui acquiert un droit.

Dès lors, la redevance même fixée par périodes, ne traduit pas des obligations réciproques et corrélatives. On ne peut donc appliquer les règles de la dissolution ex nunc des contrats à prestations successives. 

Dans le même ordre d’idée, l’acheteur d’un bien peut décider de le délaisser, mais cela n’en affecte pas le prix.

En d’autres termes, la tentation de traiter la renonciation comme un mode extinctif total mettant fin à une obligation et donc à la contrepartie, méconnait la notion de démembrement par constitution d’un droit réel.

Revenons au régime des obligations survivant à la renonciation au droit réel. Un même système est organisé par le livre 3 pour la cession d’un droit de superficie ou d’emphytéose.

Pour le droit de superficie, cela  consiste pour le superficiaire à transférer son droit à un tiers, permettant ainsi au cessionnaire d’acquérir la propriété du volume concerné pour la durée restante de ce droit[18].

Le droit de superficie étant une valeur patrimoniale non intuitu personae, il permet au superficiaire d’avoir des « droits sur son droit[19] ». Le superficiaire peut ainsi disposer[20] de son droit en le cédant.

Le superficiaire peut par conséquent céder son droit et investir un tiers cessionnaire d’un droit réel. Cette cession n’est valable que pour la durée du droit et ne peut se concevoir sans le transfert simultané de la propriété des constructions que le superficiaire aurait déployées sur le fonds grevé[21].

C’est identique pour le droit d’emphytéose.

La cessibilité des droits de superficie et d’emphytéose était reconnue par les lois du 10 janvier 1824 et elle l’est toujours dans le nouveau régime[22].

La règle de la cessibilité n’est pas impérative ni d’ordre public. Les parties peuvent déroger contractuellement à la faculté de cession du droit de superficie[23].  

En cédant son droit de superficie, le superficiaire transmet l’ensemble des droits qui y sont attachés au cessionnaire [24].

Une incertitude subsistait néanmoins quant à l’identité du débiteur des redevances périodiques ou, de manière plus générale, des montants non encore totalement échus au moment de la cession.

Il a toujours été clair que les redevances exigibles à la date de la cession restent à la charge du cédant, le cessionnaire n’étant pas tenu de cette obligation[25].

La question du paiement des redevances après la cession du droit de superficie était, quant à elle, complexe et a fait l’objet de débats doctrinaux opposant trois thèses[26].

Les trois thèses sont les suivantes :

• Certains auteurs, fidèles à leur conception des obligations pesant sur les titulaires de droits réels, considèrent que l’obligation de payer la redevance est une obligation personnelle. Dès lors, conformément aux principes généraux du droit des obligations, la cession du droit de superficie ne libère pas le cédant de cette obligation, sauf accord du tréfoncier.

• D’autres soutiennent que, sur la base du droit commun des obligations, le cessionnaire ne serait pas tenu au paiement des redevances, estimant que cette obligation ne constitue pas une charge du fonds.

• À l’inverse, une troisième thèse, appuyée par d’autres auteurs, défend l’idée que l’obligation repose intégralement sur le cessionnaire, en raison du principe de l’obligation de jouissance passive ou de l’obligation qualitative, entraînant ainsi la libération du cédant.

La controverse a été tranchée par le nouveau régime, qui, à l’article 3.6, alinéa 2, du Code civil, dispose que « lorsque le titulaire d’un droit réel d’usage cède son droit, il demeure tenu, à l’égard du propriétaire, solidairement avec le cessionnaire, des obligations personnelles dues en contrepartie de la constitution de ce droit et qui deviennent exigibles après la cession. Seul le cédant est tenu des obligations qui sont exigibles avant la cession. »

Dès lors, toutes les obligations réelles et personnelles souscrites par le superficiaire avant la cession et venant à échéance postérieurement sont transférées automatiquement au cessionnaire, sans distinction.

Mais le cédant reste solidairement tenu des obligation personnelles, comme le paiement des redevances.

Nous avons déjà vu supra la distinction entre les obligation personnelles et réelles.

L’article 3.6 est à droit constant en ce sens qu’il traduit la situation avant le livre 3.

Cette disposition confirme le principe du droit de suite, rendant toutes les obligations dérivant du droit de superficie opposables au cessionnaire, pour autant qu’elles deviennent exigibles après la cession[27].

En conséquence :

• Le cessionnaire devient débiteur des redevances à échoir à partir de la cession.

• Le cédant, en revanche, reste tenu solidairement des obligations personnelles résultant de la constitution du droit de superficie, mais il est libéré des autres obligations échues après la cession[28].

Ainsi, lorsqu’une redevance constitue la contrepartie directe du droit de superficie, le cédant reste tenu de son paiement jusqu’à son complet acquittement, sauf accord contraire du tréfoncier.

L’avant-projet du nouveau Code civil précise que les obligations personnelles résultant du droit réel correspondent à de « simples contreparties contractuelles, souvent de somme ».

Ainsi, le créancier cédé dispose d’un droit direct contre le cessionnaire, même si ce dernier n’a pas expressément souscrit à ces obligations ou prévu une stipulation pour autrui en faveur du cédant[29].

Dès la cession, le cessionnaire reste tenu au paiement des redevances.

En revanche, le cédant est libéré des obligations réelles, c’est-à-dire celles découlant du droit réel lui-même, telles que l’entretien du bien ou le paiement des charges et impositions[30].

La cession produit donc, sur le plan financier, un effet similaire à celui de la renonciation si ce n’est que le cessionnaire doit garantir le cédant, ce qui est très important.

D’un point de vue fiscal, pour les droits de superficie cédés à partir du 1^er janvier 2024, le taux des droits d’enregistrement est passé à 5 %[31] sur les redevances à échoir après la cession, que reprend le cessionnaire.

Enfin, pour que la cession d’un droit de superficie soit opposable aux tiers de bonne foi disposant d’un droit concurrent, elle doit faire l’objet d’une transcription aux registres du bureau compétent de Sécurité juridique de l’Administration générale de la Documentation patrimoniale.

Cette formalité implique que la cession soit constatée dans un acte authentique.

La photo : bel immeuble à appartements avenue Paul Deschanel 255-​257 à Schaerbeek (Camille Damman, 1925) construit pour la Société Belge Immobilière, en style Beaux-Arts. L’immeuble est le jumeau de celui, identique évidemment, bâti en 1924 par les mêmes, avenue des Villas 55 A à Saint Gilles. À l’époque, il fut qualifié de « plus insolent gratte-ciel de tout Bruxelles ».

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[1] H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », T. VI, Bruylant, Bruxelles, 1942, p. 611.

[2] F. Laurent, « Principes de droit civil français », T. VIII, Bruylant, Bruxelles, 1873, n° 399.

[3] C. Mostin, « L’emphytéose et la superficie », 2ième éd., Larcier, Bruxelles, 2016, p. 131.

[4] Art. 3.15 du Code civil.

[5] Art. 3.17 du Code civil.

[6] Cass., 22 janvier 2022, R.W., 2020-2021, p. 1335 et la note B. Verheye, “De (beperkte) theorie van onroerende schineigendom naar Belgisch recht” ; T.B.H., 2021, p. 784 et la note de M. Van De Looverbosch, “Vertrouwensbeginsel beschermt derde-hypotheekhouder te goeder trouw” ; Not.Fisc. Maand., 2021, p. 38 et la note V. Sagaert, “Inscrijving en overscrijving gelden (soms) als titel : (eindelijk) bescherming van het rechtmatig vertrouwen in de hypotheekregisters”;  JurimPratique, 2020, p. 52 et la note  G. Carnoy et V. Libion, « La théorie de l’apparence en matière immobilière ».

[7] Art. 37, § 1, 2°, de la loi du 4 février 2020.

[8] H. De Page, op. cit., p. 361.

[9] Ibid., p. 611.

[10] B. Pirlet, « Cession de contrats immobiliers et démembrements », Anthemis, Limal, 2024, p. 380. Sur cette notion voy. également Anvers, 21 novembre 2022, R.G.D.C., 2025, p. 49 et la note H. Graytson « La clause indemnitaire sanctionnant l’aliénation d’un immeuble échappe-t-elle à la loi du concours ? ».

[11] V. Sagaert, « Goederenrecht », Kluwer, Mechelen, 2021, p. 578 ; dans le même sens I. Durant, « Droit des biens », Larcier, Bruxelles, 2017, p. 354.

[12] P. Lecocq, S. Boufflette, A. Salvé et R. Popa, « Manuel de droit des biens », Tome 2. Droits réels principaux démembrés, Bruxelles, Larcier, 2016, p. 416-417.

[13] Monsieur Pirlet, dans sa thèse, ponctue sa réflexion sur le sujet en disant « en définitive, aucune position doctrinale ne s’impose et les interrogations demeurent » (B. Pirlet, « Cession de contrats immobiliers et démembrements », Anthemis, Limal, 2024, p. 33.

[14] P. Lecocq, S. Boufflette, A. Salvé et R. Popa, op. cit., p. 506 ; voy. également S. Boufflette et A. Salvé, « Les principes généraux du droit des biens (titre 1er du nouveau livre 3 du Code civil) ) et le droit transitoire de la réforme du 4 février 2020 », in Le droit des biens au jour de l’entrée en vigueur de la réforme, N. Bernard et V. Defraiteur (dir.), Bruxelles, Larcier, 2021, p. 37.

[15] R. Derine, F. Van Neste et H. Vandenberghe, « Zakenrecht », d. II, B, Story-Scientia, Gent, 1984, p. 882.

[16] N. Bernard, « Le droit des biens après la réforme de 2020 », Anthemis, Limal, 2022, p. 76.

[17] DOC 54 3348/001, p. 44.

[18] L. Bellinck et A. Brohez, « Titre 3 – Droit de superficie autonome » in Emphytéose et superficie, 1^e édition, Bruxelles, Larcier, 2023, p. 147.

[19] Proposition de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, Doc., Ch., 2019, n° 0173/001, p. 344.

[20] Art. 3.6 du Code civil.

[21] Art. 3.183 Code civil ; Proposition de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, Doc., Ch., 2019, n° 0173/001, p. 344.

[22] Art. 2 de la loi du 10 janvier 1824 et Art. 3.183 du Code civil.

[23] Art. 8 de la loi du 10 janvier 1824.

[24] A. Brohez et L. Bellinck, Emphytéose et superficie, Bruxelles, Larcier, 2023, p. 147.

[25] B. Pirlet, Droit de superficie et propriété en volume. Analyse du nouveau régime., Limal, Anthemis, 2021, p. 135.

[26] Ibid.

[27] B. Pirlet, « Droit de superficie et propriété en volume. Analyse du nouveau régime», Limal, Anthemis, 2021, pp. 135-139.

[28] A. Brohez et L. Bellinck, « Emphytéose et superficie », Bruxelles, Larcier, 2023, p. 147.

[29] B. Pirlet, Droit de superficie et propriété en volume. Analyse du nouveau régime., Limal, Anthemis, 2021, pp. 135-139.

[30] B. Pirlet, Droit de superficie et propriété en volume. Analyse du nouveau régime., Limal, Anthemis, 2021, pp. 138-139.

[31] Art. 5 et 6 de la loi-programme du 22 décembre 2023.