Il s’agit d’une ferme en région liégeoise.

Le père et son épouse décident de faire donation à leurs deux enfants d’une partie de la bâtisse.

À cet effet, ils divisent l’immeuble en trois parties :

• Un appartement pour le premier fils,
• Un appartement pour le second fils,
• Le reste en indivision familiale.

Et les donateurs se réservent la propriété du dessous (notamment les caves).

De fait, le fondations contenaient un équipement d’usage commun (chauffage) qui ne pouvait être privatisé.

Cela s’est réalisé sans constituer une copropriété.

Un litige nait du fait que l’un des fils veut privatiser les sources d’énergie (chauffage, eau et électricité).

Cet équipement est situé sous son lot.

Le juge d’instance considère que le demandeur est propriétaire du sous-sol en application de l’article 552 du Code civil.

Les caves où se trouvent les installations en question lui appartiennent donc.

Le jugement est réformé par la Cour d’appel de Liège.

La Cour juge que le demandeur n’est pas propriétaire de la cave, celle-ci n’étant pas concernée par la donation.

Le demandeur forme un pourvoi en cassation.

C’est la seconde branche du moyen unique qui nous intéresse.

Le pourvoi pose qu’une propriété sur le sol d’un tiers ne peut excéder 50 ans selon l’article 4 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie.

Cette disposition est impérative (art. 8).

Or, en considérant que l’objet de la donation ne comprend pas les caves, l’arrêt attaqué admet nécessairement une dissociation perpétuelle de la propriété contraire à ces dispositions.

Qu’en pense la Cour de cassation (6 septembre 2018, rôle n° C.17.0265.F, www.juridiat.be) ?

Elle rejette le pourvoi.

La Cour rappelle d’abord le principe de l’unicité du droit de propriété.

Ce principe déposé dans l’article 552, alinéa 1er, du Code civil, dispose que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.

Il en résulte logiquement que ce qui est construit sur le sol est présumé fait par le propriétaire et lui appartenir (art. 553), sauf renonciation.

Cette renonciation génère un droit de propriété sur le sol d’un tiers.

La Cour cite alors l’article 1er de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie, dans sa version applicable au litige.

Cette disposition permet de créer un droit réel consistant à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant à autrui.

Et, en vertu de l’article 4 de cette loi, ce droit ne pourra être établi pour un terme excédant cinquante années.

Puis la conclusion de la Cour claque sobrement : « il ne suit pas de ces dispositions que toute renonciation au droit d’accession engendre la constitution d’un droit de superficie. Le moyen, qui, en cette branche, repose sur le soutènement contraire, manque en droit. »

Il existe donc des situations où la renonciation à l’unicité de la propriété ne constitue pas un droit de superficie.

C’est ce qu’il faut comprendre de l’arrêt et cela vise, manifestement, le cas soumis à la Cour dans l’arrêt du 6septembre 2018.

Revenons à la situation créée par les donations litigieuses.

Pour dire simplement, la division et les donations ont fait que des droits de pleine propriété sont établis sur une pleine propriété.

À savoir les appartements objets des donations, posés, si j’ose dire, sur les caves dont le donateur s’est réservé la propriété.

Un découpage et une aliénation partielle d’une propriété génèrent-ils un droit de superficie ?

C’est la question débattue dans cette importante jurisprudence.

On sait que le droit de superficie consiste à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations, sur le fonds d’autrui.

Et depuis la loi du 25 avril 2014, « sur, au-dessus ou en-dessous du fonds d’autrui », ce qui ne change rien à la question.

Bref, l’aliénation d’une ou de parties de propriété horizontale sous plus grand volume, aboutit-elle à créer un droit de superficie ?

Dans l’affirmative, cette aliénation ne crée qu’une propriété temporaire de 50 ans (dans la version actuelle de la loi).

Dans la négative, cette aliénation crée ce que l’on appelle la propriété en volume, soit une superposition de droits de propriété non limités dans le temps.

La pratique appelle cette dernière figure juridique de ses vœux.

Cela permet de créer des ensembles immobiliers complexes, fonctionnellement autonomes, en dehors du cadre parfois inadapté de la copropriété forcée des immeubles bâtis (art. 577-3).

Mais la doctrine quasi unanime est réticente car, en Belgique, la loi hollandaise de 1824 sur le droit de superficie limite à 50 ans la dissociation de la propriété.

Cette loi n’existe pas en France où la propriété en volume s’est imposée depuis longtemps, notamment pour résoudre le conflit entre copropriété et domanialité.

En effet, le domaine public est inaliénable et, partant, incompatible avec le statut de la copropriété et avec son mode d’administration.

Cette loi n’existe pas davantage au Luxembourg où de grands ensembles ont été développés sur ce modèle (institutions européennes).

En Belgique aussi, le secteur immobilier ressent la nécessité de développer des complexes hétérogènes, sans parties communes.

On l’a dit, la doctrine est contraire, mais avec regret.

Cela n’a pas empêché certains promoteurs flamands de développer des formes de propriétés en volume (V. Sagaert, “Volume-eigendom. Een verkenning van de verticale begrenzing van onroerende eigendom”, T.P.R., 2009, 21-103).

L’étude définitive sur le sujet a été faite par le notaire Erneux dans une remarquable contribution au Journal des tribunaux (J.T., 2014, p. 85).

Citons-le :

« La division horizontale de la propriété ne peut donc avoir lieu que de façon temporaire. Aussi, toute propriété en sursol révèle un droit de superficie, forcément limité à cinquante années. Cette limite dans le temps est un obstacle au développement de l’organisation de volume de propriété dans les immeubles (en dehors de la copropriété qui n’est pas dissociée du sol comme on le sait). »

Madame Lecocq arrive à la même conclusion (P. Lecocq, « Manuel de droit des biens », t. I, Larcier, Bruxelles, 2012, n° 110, pp. 276-279 ; voyez les nuances proposées par N. Verheyden-Jeanmart et P.-P. Renson dans « La propriété et les enjeux urbanistiques du troisième millénaire – La propriété des volumes », in Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 350-351).

Alors, comment la Cour de cassation peut-elle affirmer « il ne suit pas de ces dispositions que toute renonciation au droit d’accession engendre la constitution d’un droit de superficie. »

Rappelons que la Cour visait les article 552 et 553 du Code civil et les articles 1^er et 4 de la loi du 10 janvier 1824.

Avant l’aller plus loin, et pour que tout soit bien clair, distinguons la copropriété de la propriété en volume.

La copropriété est une armoire. Les tiroirs sont les lots privatifs. L’armoire et le plancher sont les parties communes.

À chaque tiroir, on attache des parts indivises dans l’armoire, de manière accessoire et forcée.

Dans la propriété en volume, les tiroirs sont empilés les uns sur les autres. Ils ne sont plus réunis par l’armoire.

Que disent les conclusions conformes de l’avocat général Thierry Werquin ?

Le Code civil ne s’oppose pas à la dissociation horizontale observe-t-il : « la division horizontale et perpétuelle de la propriété du sol, du sursol et du sous-sol est ainsi consacrée dès lors que le droit de propriété est un droit exclusif et perpétuel par essence ».

C’est bien exact mais alors pourquoi la loi sur le droit de superficie limite-t-elle cette dissociation à 50 ans ?

Monsieur Werquin revient sur le fameux arrêt de la Cour de cassation du 19 mai 1988 (Pas., 1988, I, p. 580) généralement interprété en ce sens que toute renonciation à l’accession constitue un droit de superficie.

« Telle n’était pas la question juridique posée à la Cour », dit l’avocat général qui ne veut pas donner une telle portée à cet arrêt.

Pour l’avocat général, « toute construction réalisée au-dessus du sol d’autrui ou en-dessous de ce sol, ancrée directement à ce sol, ne relève pas nécessairement du droit de superficie ».

Et il ajoute, citant contra la doctrine classique, que « le droit belge permet de diviser perpétuellement la propriété immobilière en propriétés horizontales distinctes. »

Il en déduit :

« Il suit de ce qui précède que deux régimes de division de propriété coexistent, à savoir, d’une part, une propriété exclusive et perpétuelle, d’autre part, une propriété superficiaire temporaire.

• Soit des parties constituent un droit réel qui est un droit de superficie qui a pour conséquence d’accorder la propriété du sursol ou du sous-sol en tout ou en partie, de manière limitée dans le temps.
•  Soit une partie de la propriété immobilière est cédée, elle est divisée, et un droit de propriété de nature exclusive et perpétuelle est ainsi créé, sur le sursol ou le sous-sol.

Ce n’est que dans l’hypothèse où l’acte ne fait pas apparaître le régime juridique de la renonciation à l’accession que, pour éviter un vide juridique, celle-ci peut être considérée comme conférant un droit de propriété temporaire, à savoir un droit de superficie, dès lors que le Code civil considère comme bien principal le sol au profit duquel joue l’accession de ce qui s’y unit accessoirement, la propriété du sol étant conçue comme un droit perpétuel. »

Et le ministère public de conclure :

« Le moyen (…) qui repose sur la considération que toute renonciation au droit d’accession engendre la constitution d’un droit de superficie, que, dès que le propriétaire du sol renonce à l’accession, à la propriété des constructions édifiées sur celui-ci ou sous celui-ci, il consent un droit de superficie, manque en droit. »

On comprend que pour le Ministère public, le caractère absolu et perpétuel de la propriété implique que sa dissociation le soit aussi.

Mais on peut aussi le faire en faveur d’un tiers en concédant un droit de superficie.

Cela revient à dire que l’on décide en optant pour ce droit, de dissocier temporairement la propriété.

Cette position est en rupture avec la doctrine.

Après trente ans, la Cour de cassation rompt avec la conception moniste assimilant complètement renonciation à accession et droit de superficie.

L’arrêt du 6 septembre 2018 implique qu’il existe à présent deux systèmes de division horizontale puisque « toute renonciation au droit d’accession (n’)engendre (pas) la constitution d’un droit de superficie », comme le dit la Cour.

Cette position est-elle en rupture avec la jurisprudence antérieure ?

Justement, la Cour d’appel de Liège s’était appuyée sur trois arrêts de la Cour de cassation des 28 novembre 1969, 13 mai 1970 et 2 mars 1992.

Examinons-les.

L’arrêt du 28 novembre 1969 (Pas., 1970, p. 294) admet une dissociation entre le sous-sol et le sol.

Cet arrêt ne nous apporte pas d’enseignement sur le sursol, sinon qu’il limite le droit de superficie au sursol ce que le nom superficie indique déjà.

L’arrêt du 13 mai 1970 (Pas., I, 801) est plus intéressant.

La Cour pose que les articles 552 et 553 du Code civil régissent la situation créée par l’établissement de constructions mais ne s’appliquent pas au cas où le fonds sur lequel ces constructions ont été établies, est aliéné.

Cette opération est seulement réglée par le droit de la vente d’immeuble.

Cela ressemble bien à l’hypothèse de l’arrêt du 6 septembre 2018.

La doctrine a cependant refusé d’y voir une consécration du démembrement horizontal en raison des circonstances de la cause.

En effet, le vendeur du sol avait précédemment concédé un droit de superficie à une société afin qu’elle y érige des bâtiments, puis avait vendu le sol en faisant expressément mention de ce droit de superficie et imposant à l’acquéreur de le respecter.

La cession du tréfonds emportait la poursuite de la situation déjà créée par un droit de superficie qui se maintenait.

L’arrêt du 2 mars 1992 (Pas., 1992, I, p. 589) est assez similaire, lui aussi. Il s’agissait de la vente d’une tranche de propriété en sous-sol.

Mais le pourvoi n’invoquait pas la violation de l’article 4 de la loi sur la superficie, et pour cause : ce droit était étranger (à l’époque) à ce qui est fait en sous-sol (superficie n’était pas subficie).

Il n’empêche, le sommaire de l’arrêt est assez général et répète le principe de l’arrêt du 13 mai 1970 :

« L’article 552 du Code civil concerne le droit de propriété résultant de bâtiments, constructions ou plantations faits sur un terrain ; il ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de déterminer les droits de l’acquéreur en cas d’aliénation ; à cet égard le transfert de la propriété peut être limité. »

On ne peut manquer d’y voir l’annonce de l’arrêt du 6 septembre 2018 qui nous occupe.

Le notaire Erneux, dans son article précité, avait pressenti, à partir de cet arrêt, la possibilité de l’évolution qui se présente aujourd’hui.

Et, en toute fausse modestie, moi aussi, dans les articles que j’ai écrits sur ce site concernant la propriété en volume.

À cette litanie d’arrêts, ajoutons celui du 13 septembre 2013 qui est atypique (R.C.J.B., 2014, p. 304 et la note de B. Périlleux).

La Cour décide qu’un droit immobilier de propriété, distinct de la propriété du sol, ne peut porter que sur des constructions, ouvrages et plantations, pas sur un volume d’air non construit.

Le droit doit avoir un substrat matériel sur quoi il s’exerce.

Dans l’espèce commentée, il y a bien une bâtisse, qui est dissociée du sol. La dissociation ne porte pas seulement sur un volume abstrait.

Bref, on peut être d’accord avec l’avocat général Werquin (même si son raisonnement me laisse un peu sur ma faim).

Et il faut reconnaître une certaine continuité en jurisprudence si l’on fait abstraction de l’arrêt de principe du 19 mai 1988 (qui n’est pas un arrêt de principe pour l’avocat général).

Sur le plan de la vie des affaires, il faut saluer l’évolution qu’apporte cet arrêt.

Pour ma part, j’ai toujours été partisan de distinguer l’aliénation après division horizontale de la renonciation au droit d’accession (voy. mes articles des 10 octobre 2013 et 21 août 2014 sur ce site).

Ce sont des opérations différentes.

Lorsque le propriétaire d’un bien le divise, verticalement ou horizontalement, pour en vendre une partie, il ne renonce pas à l’accession.

Celle-ci a déjà sorti ses effets lorsqu’il a construit et c’est justement parce qu’il est devenu propriétaire de ce qu’il a construit sur son terrain qu’il peut en vendre une partie.

La renonciation au droit d’accession nait au moment de l’accession, lorsque le fonds est bâti. La renonciation suppose par hypothèse que soit ce fait en faveur d’un tiers.

Cet acte juridique s’applique donc exclusivement lorsqu’un tiers est autorisé à bâtir à son profit sur le fonds du propriétaire. C’est l’hypothèse du droit de superficie.

Ce droit, on le voit, ne concerne pas l’immeuble bâti par le propriétaire du fonds et ensuite partiellement revendu par ce dernier.

Le droit réel de superficie est un démembrement du droit de propriété. Comme atteinte à ce droit exclusif, absolu et perpétuel, le démembrement doit être limité dans le temps.

Ce principe est valable pour les droits de superficie, d’emphytéose, d’usufruit et pour les clauses d’inaliénabilité.

Mais lorsque le propriétaire, en vertu de son droit absolu décide de diviser horizontalement et d’aliéner une tranche de sa propriété, il ne démembre pas son droit, il l’aliène.

Il ne crée donc pas une situation qui doit être limitée dans le temps.

Le cas soumis à la Cour de cassation dans l’arrêt du 6 septembre 2018 me semble donc étranger à la renonciation au droit d’accession et au droit de superficie.

C’est pour cela que la Cour de cassation retient que toute renonciation à l’unicité de la propriété n’engendre pas un droit de superficie ni une propriété temporaire.

En ce sens, l’arrêt est convainquant.

Il ressemble fort à un arrêt de principe car il a été rapidement publié sur juridat, avec un long avis du MP qui cite contra la doctrine classique, et avec la requête.

Et de lege ferenda ?

La pression du secteur immobilier pour faire reconnaître la propriété en volume a également porté sur le législateur.

La question s’est posée lors des travaux parlementaires relatifs à la loi du 25 avril 2014.

Il fut cependant convenu de reporter le sujet à un projet spécifique, en maintenant le comité d’experts.

Puis vint le ministre Geens et sa vivifiante volonté de moderniser le droit civil.

Son projet de loi du 31 octobre 2018 portant insertion du Livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil était pratiquement prêt à être voté.

Hélas, les palinodies de la NVA ont mis le Gouvernement en affaires courantes et rien n’indique que ce projet de loi soit voté avant les élections.

Espérons qu’il soit alors relevé de caducité.

C’est un texte remarquable que l’on doit aux Prof. Vincent Sagaert et Pascale Lecocq.

Dans le projet de loi, la durée maximale du droit de superficie sera de 99 ans (il y a une exception pour le domaine public, je n’en parlerai pas ici).

L’article 3.195 dispose que « le droit de superficie peut être perpétuel lorsque et tant qu’il est constitué par le propriétaire du fonds : (…) 2° soit pour permettre la division en volumes d’un ensemble immobilier complexe et hétérogène comportant plusieurs volumes susceptibles d’usage autonome et divers qui ne présentent entre eux aucune partie commune. »

C’est donc au travers du droit de superficie perpétuel qu’une propriété en volume est conçue dans le projet de loi.

Le droit de superficie perpétuel exceptionnel a donc été préféré à une propriété immobilière perpétuelle en volumes.

Même si le droit de superficie sur le volume est perpétuel, ce n’est pas tout à fait la même chose.

En effet, ce droit exceptionnel de superficie, certes perpétuel, s’éteindra par prescription extinctive de trente ans en cas de non usage (art. 3.16, 2°), ou en cas de perte d’utilité (art. 3.202), contrairement à la propriété.

De plus, cette forme de dissociation perpétuelle de la propriété immobilière est limitée à soumise à des ensembles immobiliers complexes et hétérogènes.

Le Conseil d’Etat a considéré cette notion trop floue pour être compatibles avec la sécurité juridique.

Et cette dissociation ne peut être réalisée que par le propriétaire du fonds. Ce sont autant de différence avec la propriété en volume.

Il y a encore une autre condition : l’absence de parties communes. Il fallait en effet éviter de porter atteinte au caractère impératif des règles relatives à la copropriété.

Cette condition inquiète. En effet, dans l’agencement des volumes il faut des équipements d’usage commun, par exemple un passage intérieur.

On peut imaginer un volume de propriété verticale indivise qui accueille la trémie d’escalier ou d’ascenseur et qui est grevé d’une servitude réciproque.

Ce ne serait donc pas possible ?

Les travaux parlementaires sont cependant rassurants : « ceci n’empêche pas (…) qu’existent une série d’équipements collectifs utilisés par les différents propriétaires superficiaires de volumes » (Doc. 54 3348, p. 342).

Comment se présentera la matière après l’adoption du projet de loi ?

1. Une dissociation en volume de 50 ans et bientôt 99 ans au moyen d’un droit « commun » de superficie.
2. Une dissociation en volume perpétuelle dans des ensembles immobiliers complexes et hétérogènes sans partie commune et par le propriétaire sous condition de maintien.
3. Une dissociation en volume perpétuelle d’une propriété déjà bâtie, par aliénation après division, sans autre condition, selon l’arrêt du 6 septembre 2018.

On l’aura compris, la jurisprudence commentée « ringardise » déjà le projet de loi, avant qu’il ne soit voté …

La propriété en volume ouvre des perspectives intéressantes mais elle ne sera pas facile à mettre en œuvre.

Il faudra veiller à ne pas éluder la loi sur la copropriété car elle est impérative.

Il faudra coordonner l’existence et le fonctionnement des tranches de propriété par des jeux de servitude :

Servitude d’aplomb, de tassement, de trémie, de passage de gaines, conduites et câbles, servitude d’accès et de circulation interne, de tour d’échelle, de réparation et entretien de la couverture supérieure, d’harmonie extérieure, etc.

On notera que le projet de loi semble accueillir une notion plus large de la servitude, n’excluant pas un service immobilier positif, ce qui est bienvenu tant seront complexes les servitudes faisant fonctionner ensemble les volumes.

De plus, l’article 3.131 du projet de loi crée une nouvelle servitude légale selon laquelle le titulaire d’un droit réel d’usage d’un immeuble profite en vertu de la loi de toutes les servitudes nécessaires à l’exercice de son droit sur le fonds du propriétaire grevé dudit droit réel.

La pratique notariale devra faire preuve d’une grande créativité et davantage porter son attention les aspects techniques du projet immobilier.

Le champ d’activité des géomètres s’étendra, pour la description des tranches et imbrications.

Le droit de l’urbanisme s’interrogera sur ces lotissements verticaux et le cadastre évoluera davantage en 3D.

Tout cela est réjouissant.

Entre temps, laissons la doctrine et la jurisprudence nous dire si, oui ou non, cet arrêt est de principe.

Certains le contestent au motif de ce que la division est au sol, créant une propriété en sous-sol; or la superficie dans la loi de l’époque des faits ne s’applique pas en sous-sol (superficie et non subficie).

C’est exact même si la coupure n’est pas discernable avec précision dans l’arrêt, ce sont les équipements techniques communs que le pater familias a voulu placer dans le lot indivis, pour un usage commun.

De plus, s’il était simplement question d’exclure la loi du 10 janvier 1824, version d’avant 2014, les longs développements de l’avis de l’avocat général n’ont pas vraiment d’utilité voire même de pertinence.

La photo : l’immeuble 210 avenue Molière à Ixelles (Joe Ramaekers, 1930). Plus moderniste qu’art-déco, à mon avis, ce bel immeuble est typique de l’École d’Amsterdam. Il a été classé en 1995. Il est recouverte de briques Belvédère couleur lie-de-vin, à joints creux. Le hall d’entrée vient d’être rénové avec ses vitraux et ses couleurs d’époque. L’ensemble est saisissant. La menuiserie a été conservée mais les châssis sont blancs. À l’époque, ils étaient de couleur dorée.