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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Sous-traitance et accès à la profession

L’exercice de certaines professions requiert que l’entreprise justifie sa compétence professionnelle (art. 5, § 1er, de la loi-programme du 10 février 1998).

L’article 1er de l’arrêté royal du 29 janvier 2007 réglemente l’accès à la profession de plusieurs activités dans les métiers de la construction, notamment l’entreprise générale.

L’article 31 de cet arrêté dispose qu’exerce les activités de l’entreprise générale, celui qui construit, rénove, fait construire ou rénover un bâtiment, en exécution d’un contrat d’entreprise de travaux jusqu’à l’achèvement, et fait appel pour cela à plusieurs sous-traitants.

L’article 32 détermine les compétences professionnelles exigées pour l’exercice de telles activités.

L’entreprise qui exerce cette activité sans répondre aux conditions légales méconnaît une règle d’ordre public.

Si elle conclut un contrat par lequel elle s’engage à exécuter des travaux dans ces circonstances, l’objet de ce contrat est illicite (art. 6 du Code civil).

Un tel contrat est frappé de nullité absolue.

Mais quand faut-il répondre aux conditions de la loi ? à la conclusion du contrat ou pour son exécution ?

Un arrêt de la Cour de cassation répond à cette question (Cass., 27 septembre 2018, rôle n° C.17.0669.F, www.juridat.be).

Le devis portait sur des travaux de :

  • démolition et démontage de châssis,
  • carrelages dans la cuisine et dans les salles de bain,
  • percement d’un mur,
  • maçonnerie,
  • fourniture et pose de revêtements de sols,
  • enduisage et mise en couleur des murs et plafonds,
  • plafonnage,
  • menuiserie intérieure,
  • menuiserie extérieure,
  • fourniture et pose d’une cuisine équipée, de deux W.C. et de deux salles de bain,
  • travaux d’électricité,
  • fourniture et pose de mobilier.

Le devis mentionnait expressément que les travaux seront réalisés par un sous-traitant.

Ce n’est qu’après la conclusion du contrat ,mais avant son exécution, que l’entreprise avait obtenu les accès à la profession requis.

Ce contrat est-il nul du fait que l’entrepreneur n’a régularisé sa situation qu’au stade de l’exécution du l’entreprise et n’était pas en ordre au moment de la conclusion du contrat ?

La Cour d’appel de Bruxelles ne voit pas matière à nullité. Elle relève en effet que le devis mentionne que le chantier sera réalisé par un sous-traitant.

Le juge d’appel décide que :

  • « le contrat d’entreprise, dans la mesure où il a pour objet des travaux à réaliser en sous-traitance et des travaux de finition, n’a pas été conclu en violation de l’ordre public »,
  • aux motifs que « c’est au moment de l’édification de l’ouvrage qu’il importe que l’entrepreneur soit titulaire de l’accès à la profession légalement requis »,
  • et que la défenderesse a obtenu « la reconnaissance de ses compétences professionnelles dans le domaine de l’entreprise générale et des travaux de finition » « bien avant l’exécution des travaux ».

Cet arrêt va être cassé par la Cour de cassation.

La Cour de cassation rappelle que la licéité d’une convention doit être appréciée au moment de sa conclusion.

Il en découle, juge la Cour, que :

« La conclusion d’un contrat ayant pour objet les activités visées à l’arrêté royal du 29 janvier 2007 relève de l’exercice de ces activités.

Il s’ensuit qu’est nul le contrat relatif à l’exécution de travaux relevant des activités professionnelles précitées conclu par un entrepreneur qui ne prouve pas que, à la date de la conclusion du contrat, il disposait des compétences professionnelles requises pour leur exercice. »

Cet arrêt est important car de nombreux entrepreneurs dépourvus de la reconnaissance légale des compétences croient pouvoir s’engager à rénover une maison au motif qu’ils sous-traitent l’ouvrage à des entreprises disposant des accès à la profession.

Ils se trompent. Conclure le contrat est déjà exercer l’activité. C’est à ce moment qu’il faut satisfaire aux exigences légales.

On rapprochera cet arrêt de l’arrêt A-Z Rénovation du 13 janvier 2012 (rôle n° C.11.0356.F, www.juridat.be).

Dans cette affaire, la Cour de cassation avait retenu :

« La validité d’un contrat d’entreprise conclu avec un entrepreneur général ne disposant pas de l’accès à la profession pour tout ou partie des travaux visés au contrat ne peut, en règle, être mise en cause lorsque l’entrepreneur ne s’engage pas à effectuer lui-même les travaux nécessitant l’accès à la profession, ceux-ci devant être confiés à des sous-traitants ayant les attestations requises.

En déclarant la demande en nullité du contrat d’entreprise litigieux non fondée aux motifs que « n’est pas nul un contrat d’entreprise conclu avec un entrepreneur général n’ayant pas tous les accès à la profession et qui déciderait, pour les travaux pour lesquels il ne dispose[rait] pas de l’accès à la profession, de recourir à la sous-traitance » et qu’en l’espèce, le demandeur n’établit pas que la défenderesse aurait exécuté elle-même des travaux pour lesquels elle ne disposait pas de l’accès à la profession, l’arrêt ne viole aucune des dispositions légales visées au moyen. »

Or dans l’affaire qui nous occupe, le devis précisait que le chantier sera réalisé par un sous-traitant.

On devrait en déduire que la Cour de cassation durcit sa jurisprudence avec cette nuance que dans l’affaire A-Z Rénovation, le contrat datait de  2003, donc avant l’arrêté royal du 29 janvier 2007.

Qu’en est-il des contrats par lesquels l’entreprise ne s’engage pas à exécuter les travaux, ni elle-même ni par ses sous-traitants ?

Il s’agit du contrat de simple coordination, du mandat de conclure les contrats et de suivre les entreprises, par exemple.

Sauf fraude ou simulation, ces contrat pourraient être conclus, sans préjudice du monopole de l’architecte, de la mission légale de coordinateur sécurité et de l’application de la loi Breyne.

Terminons en relevant qu’outre les sanctions pénales, un contrat d’entreprise annulé provoque les restitutions.

L’entreprise doit restituer le prix et le maître de l’ouvrage doit restituer les travaux (en équivalent puisqu’il ne peut restituer en nature).

On procède alors à un compte de compensation qui exclut toute marge de l’entrepreneur puisqu’il n’y a plus de contrat, et qui intègre les éventuels dommages et intérêts.

On applique aussi, le cas échéant, l’adage nemo auditur.

C’est une situation redoutable pour l’entrepreneur.

Cet arrêt attirera certainement l’attention du secteur de la construction.

La photo : de nouvelles façades modernes et élégantes, près de l’avenue des Statuaires à Uccle.

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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