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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les risques de la RDA (II)

La RDA dans une promotion immobilière exprime souvent une collaboration entre le propriétaire foncier et le promoteur immobilier.

Chacun y trouve son compte. Le promoteur ne doit pas immobiliser des fonds pour acheter le terrain pour y construire, et le propriétaire du sol vendra au prix du bâti, flatté par la construction par rapport au sol nu.

Par ailleurs, le propriétaire du sol ne devra engager aucune démarche pour vendre les quotes-parts dans le sol ; les acheteurs lui viendront par le promoteur.

Cette collaboration peut-elle entraîner des conséquences relativement à l’application de la loi Breyne si le promoteur vend en état de futur achèvement et moyennant acompte ?

Ne perdons pas de vue que la loi Breyne s’applique à celui qui « procure » une habitation. Le Conseil d’Etat, à l’époque, avait critiqué l’usage de ce verbe, mais ce terme n’est volontairement pas juridique.

Le législateur voulait en effet couvrir toutes les situations sans se restreindre à la définition de tel ou tel contrat.

Une tendance doctrinale s’est fait jour selon laquelle le vendeur du sol participe à l’opération procurant une habitation. En effet, l’acheteur final ne peut pas acheter l’appartement sans acquérir une quote-part dans le sol.

Faut-il en déduire que le vendeur du sol impliqué de la sorte dans une vente Breyne doit aussi en supporte les obligations envers l’acquéreur ?

N’oublions pas que le promoteur est tenu à la responsabilité décennale et son obligation de délivrer l’habitation est une obligation de résultat. Il doit aussi remettre une information précontractuelle importante.

C’est Monsieur de Briey qui a alarmé la doctrine en se faisant l’interprète de l’idée de ce que le vendeur du sol pouvait être considéré comme promoteur, ce qui est parfaitement inconfortable.

Selon cet auteur, si la RDA ne fait pas l’objet d’un acte notarié constitutif de droit de superficie opposable à l’acheteur, c’est-à-dire transcrit, il existe une confusion résultant de l’unicité de l’opération entre l’intervenant sol et l’intervenant bâti (R. de Briey, « La promotion immobilière et la loi Breyne », Jurim Pratique, 1/2008, Larcier, Bruxelles, p. 139-140).

Cette thèse isolée et très (trop) consumériste ne m’a jamais convaincu. En effet, le vendeur du sol ne procure en rien une habitation, et son rôle est clairement limité dans l’acte à la vente du terrain.

Cela ne veut pas dire qu’il ne faut pas être attentif.

Lorsque des parties mettent en commun des actifs et de l’industrie pour réaliser une opération commerciale, en vue de se partager les profits, elles forment une société de droit commun ou une société momentanée.

Lorsque l’objet est commercial, et c’est le cas de la promotion immobilière, la règle est la solidarité (renversement de la règle de l’article 1202 du Code civil en matière commerciales (Cass., 3 avril 1952, Pas., I, p. 498).

En ce cas, le vendeur du sol est solidaire des obligations du promoteur.

Le risque n’est donc pas dans la loi Breyne mais dans le manière dont les parties organisent leurs contributions respectives ou leur collaboration.

Si l’acte de RDA (ou son préambule) mentionne une association des parties, ou trahit les éléments d’une telle association, le risque de solidarité existe.

C’est pour cette raison que les praticiens procèdent par déclaration unilatérale de renonciation à l’accession sans autre considération que ce qui est nécessaire.

La photo : une façade moderniste (5 avenue Nouvelle à Etterbeek, 1934) au milieu d’un alignement de style éclectique ou d’inspiration néoclassique. Le modern style s’est développé en même temps que l’art déco en architecture mais s’inscrit en rupture de ce style. L’Art déco comme son prédécesseur l’art nouveau privilégie l’ornementation et la richesse stylistique pour exprimer une bourgeoisie prospère. Le modern style se veut démocratique, rejette toute ornementation et privilégie la fonction.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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