L’article 1907bis du Code civil dispose qu’en cas de remboursement anticipé d’un prêt, il ne peut être réclamé une indemnité supérieure à six mois d’intérêts sur la somme remboursée.

La question est la suivante : s’agit-il d’une disposition régulant la clause de remboursement anticipé ou cette limitation s’applique-t-elle à toute indemnité réclamée par le prêteur en cas de remboursement anticipé ?

En d’autres termes, il faut savoir si l’article 1907bis ne s’applique qu’en présence d’une clause organisant le remboursement anticipé (et qui le fait payer).

La question trouve essentiellement à s’appliquer à la problématique de l’indemnité de funding loss dans les crédits bancaires.

Cette indemnité est le prix réclamé par les banques pour consentir au remboursement anticipé d’un crédit dont les conditions ne permettent pas le remboursement avant terme.

Cette indemnité est souvent prohibitive car les banques veulent décourager les refinancements si fréquents aujourd’hui vu la baisse des taux.

Ces indemnités sont donc régulièrement contestées.

Elles sont réglementées depuis la loi Laruelle du 21 décembre 2013 mais les crédits souscrits avant le 1^er janvier 2014 (avec leurs taux élevés) ne sont pas visés.

La question reste donc très actuelle vu le nombre de crédités qui veulent refinancer à taux bas des crédits antérieurs à 2014.

L’indemnité de funding loss dépasse de loin les six mois d’intérêts autorisés par l’article 1907bis.

En général, les banques rejettent l’application de l’article 1907bis et réclament la funding loss, au motif de ce que l’article 1907bis réglemente les prêts et non les crédits.

C’est évidemment une vue de l’esprit car un crédit n’exclut pas nécessairement un prêt.

Une ouverture de crédit qui s’utilise par une remise de fonds en une fois, remboursée selon un plan fixe, reste bien un prêt.

Exactement comme une ouverture de crédit qui s’utilise par crédit d’escompte fournisseur reste bien sûr une opération cambiaire.

Le débat porte en général sur la différence entre le prêt et le crédit.

Récemment, les banques ont trouvé un nouvel argument : l’article 1907bis, à supposer qu’il s’applique, requiert une clause gouvernant le remboursement anticipé.

À défaut d’une telle clause, l’indemnité de remploi ne peut subir la limitation de cette disposition.

C’est ce qu’a plaidé avec succès CBC Banque (filiale francophone de la flamande KBC à Bruxelles) devant la Cour d’appel de Bruxelles.

Notez pour la petite histoire qu’au 1^er janvier 2017, KBC a repris le réseau bruxellois de CBC puisque, comme chacun sait, Bruxelles fait partie de la Flandre.

Bref, CBC plaidait que les conditions générales du crédit d’investissement ne permettaient pas le remboursement anticipé en sorte que, prêt ou crédit, qu’importe, l’article 1907bis ne s’applique pas.

Par conséquent, c’est la lourde et pénalisante funding loss qui devait être payée pour sortir du coûteux crédit en cette période de taux bas.

Pas du tout, dit la Cour de cassation (24 novembre 2016, rôle n° C.15.0409.F, www.juridat.be) :

« Cette limitation (six mois d’intérêt sur le remboursement) s’applique à toute indemnité réclamée par le prêteur en cas de remboursement anticipé total ou partiel d’un prêt à intérêt.  (…) En décidant que l’indemnité réclamée ne devait pas « être soumise à la limitation du plafond instauré par l’article 1907bis du Code civil » au motif qu’« aucun remboursement total ou partiel n’était autorisé », l’arrêt viole la disposition légale précitée. »

Autrement dit, la Cour d’appel de Bruxelles avait ajouté à l’article 1907bis une condition qui n’y figurait pas.

La question de savoir si l’article 1907bis du Code civil pouvait être appliqué à l’indemnité réclamée consécutivement à un remboursement anticipé non autorisé à l’origine donnait lieu à de nombreuses hésitations[1].

Madame Biquet-Mathieu a soutenu que la généralité des termes de l’article 1907bis du Code civil devait conduire à l’appliquer à toute indemnité « réclamée » lors du remboursement anticipé, nonobstant l’existence ou non d’un accord des parties quant à l’évènement générateur de l’indemnité[2].

C’est cette thèse que la Cour de cassation a retenu dans l’arrêt du 24 novembre 2016.

Auparavant, adoptant cette analyse, la Cour d’appel de Bruxelles avait décidé que « Lorsque le remboursement anticipé est exclu (…) mais que la banque l’autorise néanmoins, elle ne peut, sans abuser de son droit de refuser ce remboursement anticipé, subordonner celui-ci au paiement d’une indemnité de remploi qui serait supérieure à ce qu’autorise l’article 1907bis du Code civil pour le cas où le remboursement anticipé est autorisé. L’article 1907bis du Code civil limite en effet l’indemnité de remploi, abstraction faite de son mode de fixation » et que « L’article 1907bis règlemente l’indemnité de remploi qui peut être « réclamée » à l’emprunteur lors du remboursement anticipé de son prêt ; il précise qu’« en aucun cas » elle ne peut excéder le maximum qui lui est assigné. Partant, la limite établie par l’article 1907bis concerne … non seulement l’indemnité de remploi qui est stipulée de façon forfaitaire et préalable à la convention de prêt mais aussi plus généralement toute indemnité de remploi qui est « réclamée » à l’emprunteur lors du remboursement anticipé de son prêt.[3] »

Le pourvoi en cassation dirigé contre la première de ces décisions a été rejeté par la Cour de cassation[4].

On a pu en déduire que l’article 1907bis du Code civil, lorsqu’il est applicable, ne distingue pas selon que le remboursement anticipé est autorisé ou non, volontaire ou forcé.

La décision commentée confirme, cette fois expressément, cette position.

Ne reste en litige dans les procès de funding loss que la distinction entre l’ouverture de crédit et le contrat réel de prêt.

Les banques font preuve d’une spectaculaire mauvaise foi et d’une rare imagination en baptisant crédit des prêts, pour échapper à l’article 1907bis.

La jurisprudence a, petit à petit, fait de l’ordre dans cette matière très sensible pour les banques qui se battent pour ne pas perdre des crédits, pardon des prêts, à taux élevés en cette période de taux bas.

Le critère essentiel qui est aujourd’hui retenu est la liberté consentie au crédité de prélever (ou non) tout ou partie du crédit.

Si le crédité dispose de la liberté de prélever ou non le crédit, on ne sera pas en présence d’un prêt, car le prêt se limite à une remise de fonds avec un délai de remboursement.

Cela requiert un examen des dispositions contractuelles susceptibles de limiter la liberté de prélever ou non le crédit^[5].

On aura égard à ce sujet à deux éléments : (1) la période de prélèvement des fonds et (2) l’indemnité due en cas de non-utilisation du crédit.

Les circonstances concrètes du « crédit » doivent être confrontées à ces éléments.

Ainsi, lorsque l’indemnité de non prélèvement est élevée, le crédité n’a qu’une liberté très relative de prélever ou non tout ou partie du crédit.

Cette liberté contractuelle est fictive si l’indemnité est à ce point pénalisante que le crédité doit et va prélever.

Quant au délai de prélèvement, il ne traduit qu’une liberté théorique si l’opération sous-jacente implique nécessairement que le crédit sera utilisé.

Ce sera le cas lorsque le crédit est destiné à acquérir un immeuble ou un droit réel sur un immeuble, ou encore à construire un immeuble.

En ce cas, la destination du crédit implique nécessairement que le capital soit prélevé. La période de prélèvement ne sert à rien et constitue un élément factice.

La seule circonstance que le crédité s’engage dans une opération comme le financement d’un immeuble suppose nécessairement qu’il doive prélever les fonds.

Le délai de prélèvement ne traduit alors qu’une liberté purement théorique et fictive.

La Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles a publié sous le n° 2016/11 (18 mars 2016) un numéro consacré à la problématique de la funding loss.

Un jugement du tribunal de commerce de Liège (5^ième chambre) du 20 janvier 2016 y est publié, qui fait une remarquable synthèse de la problématique, à la suite d’une longue évolution de la jurisprudence.

On peut adopter la démarche, très complète et systématiquement référencée en doctrines et en jurisprudences, du tribunal liégeois.

Passons en revue les critères adoptés par cette jurisprudence :

1 – La remise des fonds doit-elle être simultanée ou peut-elle être différée[6]?

Citant Madame Biquet-Mathieu et Monsieur Blommart, le tribunal ne voit pas dans ce critère un élément décisif excluant la qualification de prêt lorsque les fonds ne sont pas réutilisables (non revolving).

2 – La remise des fonds doit-elle intervenir en une seule fois ou peut-elle intervenir en plusieurs tranches ?

Appelant les auteurs De Page, Weinberger et Biquet-Mathieu, le tribunal relève que ce critère n’est pas davantage décisif, même s’il semble avoir été retenu par la Cour constitutionnelle (dans un arrêt controversé que l’on verra plus loin).

Il faut pour cela que le critère suivant, relatif à la liberté de prélèvement, soit rencontré.

3 – La liberté d’emprunter.

Il y a prêt lorsque le crédité ne dispose pas réellement de la liberté de prélever, peu importe que la remise des fonds soit immédiate ou unique.

La liberté de prélever sera toujours déniée, disent Messieurs Blommaert et Vanneron, approuvés par le tribunal, lorsque les tranches sont libérées sur production obligatoire au vu des états de chantiers. Ou dans une acquisition immobilière. Le crédité n’est alors pas libre de choisir le moment ni l’affectation des prélèvements.

Le crédit ne peut choisir une autre affectation et il ne peut prélever à sa guise puisqu’il doit payer en une fois et définitivement le prix de l’opération pour laquelle le crédit a été consenti.

Qu’une période de prélèvement soit stipulée avec une commission de réservation n’y change rien.

4 – Le caractère renouvelable ou non de l’avance.

Ce critère exclut en principe la qualification de prêt, reconnaît le tribunal.

5 – Les modalités de remboursement.

L’ouverture de crédit se caractérise par la souplesse. Le prêt est rigide et déterminé. Il y aura prêt si les remboursements doivent s’opérer en un rythme précis selon des tranches mensuelles prédéterminées.

Si le tableau d’amortissement du prêt ne laisse aucune liberté, les paiements ne sont pas des remises en compte réutilisables comme dans un crédit.

Appliquant ces principes, le tribunal de commerce de Liège a requalifié un crédit d’investissement Belfius destiné à financer une acquisition, en un prêt, en retenant que le crédité n’avait pas réellement de liberté de prélèvement.

Il s’agissait d’un crédit d’investissement dans le but d’acquisition d’un immeuble, sans faculté de réutilisation des fonds, avec un délai de prélèvement de 3 mois et une indemnité en cas de dépassement de 1,8 %.

Le tribunal a qualifié l’opération de prêt et lui a appliqué l’article 1907bis.

Terminons par le fameux arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 août 2013.

La Cour d’appel de Bruxelles avait distingué l’ouverture de crédit, contrat synallagmatique et consensuel, du prêt, contrat réel et unilatéral, formé par la remise des fonds.

La Cour d’appel fit le constat de ce que la non-application de l’article 1907bis à certaines ouvertures de crédit pouvait constituer une lacune discriminatoire.

C’est pour cette raison que le Cour d’appel posa une question de constitutionnalité à la Cour constitutionnelle sur base du principe d’égalité et de non-discrimination.

La Cour constitutionnelle reconnait que l’article 1907bis a vocation à s’appliquer à toutes les formes de prêt.

Du reste, le législateur protège d’autres catégories d’emprunteurs contre les indemnités de remploi excessives, ainsi :

1. L’article 12, § 1er, alinéa 5, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire (trois mois d’intérêt),
2. Les articles 23 et 27 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation,
3. L’article 8, 2°, de l’arrêté royal n° 225 du 7 janvier 1936 réglementant les prêts hypothécaires (six mois d’intérêt).

Toutefois la Cour juge que ces opérations ne s’assimilent pas à un crédit et que le législateur a pu les traiter différemment sans rupture d’égalité.

Elle en conclut que l’article 1907bis du Code civil ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution.

La Cour constitutionnelle s’est prononcée dans l’interprétation selon laquelle l’article 1907bis du Code civil ne s’applique qu’aux contrats de prêt et non aux contrats d’ouverture de crédit.

Par ailleurs, il n’a pas été demandé à la Cour d’interpréter la convention et de dire s’il s’agit d’un prêt ou d’un crédit.

C’est dans l’interprétation où il ne s’agit pas d’un prêt, ce qui a pour effet de générer un traitement différent, que la Cour a dû juger le caractère discriminatoire ou non de cette différence de traitement.

Mais la Cour constitutionnelle ne s’est pas prononcée sur la question en amont, étant de savoir si le crédit litigieux était ou non un prêt.

C’est la raison pour laquelle il ne peut en être tiré aucun enseignement de cet arrêt.

La photo : la tour Generali, avenue Louise à Bruxelles. C’est l’un des plus laids bâtiments bruxellois, avec son bleu sale, ses bandeaux saillants et ses éléments de parure en aluminium. Cette tour est vilaine, prétentieuse et désolante (A. et J. Polak, 1965, 85 m).  À proximité, la tour bleue, est presque élégante, même si elle n’a pas sa place avenue Louise.

[1] D. Verhaegen et D. Purnal, « De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten : de ‘funding loss’-vergoeding revisited », Liber Amicorum Achilles Cuypers, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 325 et les références citées ; J. Cattaruzza, « La révision des conditions financières des ouvertures de crédit », La banque dans la vie de l’entreprise, CJB, 2005, p. 336 et les références citées.

[2] Chr. Biquet-Mathieu, « L’article 1907bis limite l’indemnité de remploi à six mois d’intérêts en cas de remboursement anticipé », R.G.D.C., 2007, p. 634.

[3] Bruxelles, 2 mars 2012 et Bruxelles, 27 septembre 2012, Dr. banc. fin., 2014/I-II, p. 47 et 53.

[4] Cass., 24 juin 2013, Dr. banc. fin., 2014/I-II, p. 46.

[5] M.-D. Weinberger, « Funding loss … in translation », Dr. banc. fin., 2014/I-II, p. 22 ; C. Alter et L. Van Muylem, « Article 1907bis du Code civil et (re)qualification de l’ouverture de crédit », R.D.C., 2015, pp. 193 et suivantes, spé. 195 ; D. Blommaert et J. Vannerom, « De geldlening op interest en de niet-wederopneembare kredietopening: verwant of toch verschillend? Mijmeringen bij het standpunt van het Grondwettelijk Hof », Liber Amicorum François Glansdorff et Pierre Legros, Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 85.

[6] Messieurs De Page et Deckers ont, de longue date, démontré que la promesse de prêt est licite (cités par Chr. Biquet-Mathieu, op. cit., Rev. Fac. Droit de Liège, 2015,/2, p. 240, n° 10).