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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Ma société me prête de l’argent

La société peut-elle prêter de l’argent à ses dirigeants ?

Elle peut avancer des fonds à ses dirigeants si cela s’inscrit dans un projet qui entre dans son activité statutaire (spécialité statutaire) qui lui permette d’enrichir des actionnaires (spécialité légale).

La méconnaissance du premier principe engage la responsabilité de l’organe ; la méconnaissance du second est sanctionnée de la nullité absolue de l’opération (Cass., 31 mai 1957, Pas., 1957, I, p. 1176 ; Cass., 30 septembre 2005, rôle n° C040399F, www.juridat.be).

Il ne faut évidemment pas exagérer ; l’article 492bis du Code pénal punit d’une peine allant jusqu’à cinq ans de prison les dirigeants d’une société qui font à des fins personnelles un usage des biens de la société qu’ils savent « significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou associé. »

Tant que le prêt se justifie par une opération immobilière intéressant la société et qu’il ne met pas en danger la solvabilité de la société, il ne doit pas y avoir de problème à cet égard.

Faut-il disposer d’une offre d’une banque pour justifier le taux de l’intérêt à appliquer ?

C’est un point important. Le dirigeant qui reçoit un prêt de la société se voit en réalité octroyer un avantage ; cet avantage est taxable comme ATN selon l’article 32, alinéa 2, 3°, CIR/92.

L’article 18, § 3, 1, d), AREX CIR/dispose qu’à partir de 2014, le taux de l’intérêt est de 9,2 % l’an. C’est donc sur un intérêt fictif calculé à ce taux que le dirigeant sera taxé.

Bien souvent, lorsque le dirigent ne paie pas cet intérêt, on applique ce taux et on l’ajoute au compte-courant pour éviter la taxation ce qui a pour effet de rapidement gonfler la dette du dirigeant car le point e) 3°, précise que l’avantage est calculé chaque mois suivant la position moyenne du prêt.

Ce n’est pas une pratique avantageuse.

L’article 18 précité porte sur les « prêt consenti sans intérêt ou à un taux d’intérêt réduit », ce qui signifie que l’on peut stipuler conventionnellement un intérêt normal (non réduit) et le payer.

À cet égard, il est de bonne pratique de se référer au taux auquel la banque prêterait au dirigeant, ce qui sera certainement moindre que le taux imposé par l’administration de de 9,2 %.

On peut aussi stipuler un terme (cinq ans par exemple) auquel cas l’article 18 applique un taux de chargement de 0,22 pour 2014, ce qui correspond à 5,19 % ; c’est moins que les 9,2 % du prêt sans terme fixe.

Conflit d’intérêt

Dans la mesure où la société conclut un contrat de prêt avec son dirigeant, il convient de suivre la procédure des articles 259 à 261 du Code des sociétés.

S’il n’y a qu’un seul associé-gérant, celui-ci pourra accorder le prêt mais il devra en rendre spécialement compte dans un rapport déposé en même temps que les comptes annuels.

S’il y a plusieurs associés et un seul gérant, ce dernier devra convoquer l’assemblée générale et informer les associés de la nature du conflit d’intérêt, de la nature et de la justification de l’opération et des conséquences patrimoniales pour la société.

Le prêt sera conclu par un mandataire ad hoc désigné par l’assemblée générale.

Si, enfin, il y a plusieurs gérants, on procède comme dans les sociétés anonymes, lesquelles sont gérées et représentées par un collège d’administrateurs.

Le gérant concerné communique son conflit d’intérêt aux autres gérants avant la décision. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l’intérêt opposé, sont mentionnées dans le procès-verbal du collège de gestion qui prendre la résolution d’accorder le prêt.

Le rapport de gestion ou, à défaut, un document établi pour les besoins de l’opération à déposer en même temps que les comptes annuels, décrit la nature de l’opération, sa justification et les conséquences patrimoniales pour la société.

Des règles spéciales existent pour les sociétés faisant appel public à l’épargne et celles qui sont contrôlées par un commissaire réviseur.

La photo : l’arrivée vers le superbe musée Hergé à Louvain-la-Neuve.

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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