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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Ma société me prête de l’argent

La société peut-elle prêter de l’argent à ses dirigeants ?

Elle peut avancer des fonds à ses dirigeants si cela s’inscrit dans un projet qui entre dans son activité statutaire (spécialité statutaire) qui lui permette d’enrichir des actionnaires (spécialité légale).

La méconnaissance du premier principe engage la responsabilité de l’organe ; la méconnaissance du second est sanctionnée de la nullité absolue de l’opération (Cass., 31 mai 1957, Pas., 1957, I, p. 1176 ; Cass., 30 septembre 2005, rôle n° C040399F, www.juridat.be).

Il ne faut évidemment pas exagérer ; l’article 492bis du Code pénal punit d’une peine allant jusqu’à cinq ans de prison les dirigeants d’une société qui font à des fins personnelles un usage des biens de la société qu’ils savent « significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou associé. »

Tant que le prêt se justifie par une opération immobilière intéressant la société et qu’il ne met pas en danger la solvabilité de la société, il ne doit pas y avoir de problème à cet égard.

Faut-il disposer d’une offre d’une banque pour justifier le taux de l’intérêt à appliquer ?

C’est un point important. Le dirigeant qui reçoit un prêt de la société se voit en réalité octroyer un avantage ; cet avantage est taxable comme ATN selon l’article 32, alinéa 2, 3°, CIR/92.

L’article 18, § 3, 1, d), AREX CIR/dispose qu’à partir de 2014, le taux de l’intérêt est de 9,2 % l’an. C’est donc sur un intérêt fictif calculé à ce taux que le dirigeant sera taxé.

Bien souvent, lorsque le dirigent ne paie pas cet intérêt, on applique ce taux et on l’ajoute au compte-courant pour éviter la taxation ce qui a pour effet de rapidement gonfler la dette du dirigeant car le point e) 3°, précise que l’avantage est calculé chaque mois suivant la position moyenne du prêt.

Ce n’est pas une pratique avantageuse.

L’article 18 précité porte sur les « prêt consenti sans intérêt ou à un taux d’intérêt réduit », ce qui signifie que l’on peut stipuler conventionnellement un intérêt normal (non réduit) et le payer.

À cet égard, il est de bonne pratique de se référer au taux auquel la banque prêterait au dirigeant, ce qui sera certainement moindre que le taux imposé par l’administration de de 9,2 %.

On peut aussi stipuler un terme (cinq ans par exemple) auquel cas l’article 18 applique un taux de chargement de 0,22 pour 2014, ce qui correspond à 5,19 % ; c’est moins que les 9,2 % du prêt sans terme fixe.

Conflit d’intérêt

Dans la mesure où la société conclut un contrat de prêt avec son dirigeant, il convient de suivre la procédure des articles 259 à 261 du Code des sociétés.

S’il n’y a qu’un seul associé-gérant, celui-ci pourra accorder le prêt mais il devra en rendre spécialement compte dans un rapport déposé en même temps que les comptes annuels.

S’il y a plusieurs associés et un seul gérant, ce dernier devra convoquer l’assemblée générale et informer les associés de la nature du conflit d’intérêt, de la nature et de la justification de l’opération et des conséquences patrimoniales pour la société.

Le prêt sera conclu par un mandataire ad hoc désigné par l’assemblée générale.

Si, enfin, il y a plusieurs gérants, on procède comme dans les sociétés anonymes, lesquelles sont gérées et représentées par un collège d’administrateurs.

Le gérant concerné communique son conflit d’intérêt aux autres gérants avant la décision. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l’intérêt opposé, sont mentionnées dans le procès-verbal du collège de gestion qui prendre la résolution d’accorder le prêt.

Le rapport de gestion ou, à défaut, un document établi pour les besoins de l’opération à déposer en même temps que les comptes annuels, décrit la nature de l’opération, sa justification et les conséquences patrimoniales pour la société.

Des règles spéciales existent pour les sociétés faisant appel public à l’épargne et celles qui sont contrôlées par un commissaire réviseur.

La photo : l’arrivée vers le superbe musée Hergé à Louvain-la-Neuve.

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Condition purement potestative de financement

L’article 1174 du Code civil dispose que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ». La condition potestative s’entend en réalité de la condition purement potestative, c’est-à-dire celle dont la réalisation dépend exclusivement de la volonté de celui qui s’engage. Voici un exemple. Il […]

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L’article 1174 du Code civil dispose que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».

La condition potestative s’entend en réalité de la condition purement potestative, c’est-à-dire celle dont la réalisation dépend exclusivement de la volonté de celui qui s’engage.

Voici un exemple.

Il s’agit d’un projet foncier. L’option d’achat contient la clause suivante :

Au nom de la société A, Monsieur T pourra présenter une facture d’acompte de  200.000 € sur bénéfice à réaliser, à la société H, et ensuite le solde de 2.800.000 € lorsque le crédit de 10.000.000 € sera obtenu d’une institution financière.

La Cour d’appel d’Anvers voit dans cette condition de crédit un condition purement potestative puisque c’est la société H qui doit aller chercher le crédit.

Ce jugeant, les juges d’appel n’ont pas justifié leur décision en  droit, dit la Cour de cassation (5 décembre 2019, rôle n° C.19.0220.N, www.juridat.be).

C’est exact.

En effet, d’une part, il faut aussi l’accord de la banque pour que le crédit soit accordé, et donc la condition ne dépend pas seulement de la société débitrice.

Et, d’autre part, cette société s’engage à poursuivre l’obtention du crédit, c’est une obligation du contrat. Cela ne dépend de sa seule volonté.

C’est pour cette raison que dans les ventes d’immeuble, on considère que la condition suspensive de financement n’est pas purement potestative, mais pour autant qu’elle soit bien rédigée.

La condition suspensive « la vente est conclue sous la condition suspensive de ce que l’acheteur demande un crédit de … € » est nulle.

La condition suspensive « la vente est conclue sous la condition de ce que l’acheteur obtienne un crédit de … € d’au moins une banque … » n’est pas nulle.

L’arrêt dans sa langue :

“1. Krachtens artikel 1174 Burgerlijk Wetboek is iedere verbintenis nietig, wanneer zij is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde aan de zijde van degene die zich verbindt.

Enkel de voorwaarde die uitsluitend afhangt van de wil van hem die zich verbindt, is nietig.

2. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat in de aankoopoptie van 8 oktober 2014 met betrekking tot een projectgrond werd bedongen: “T. V. d. P., zal namens vennootschap A-Plus een eerste factuur (als voorschot op de nog te realiseren winst) mogen aanbieden aan de vennootschap ‘Holidaystraat’ van 200.000 EUR + BTW en het saldo van 2.800.000 EUR, nadat voormeld krediet van 10.000.000 EUR werd bekomen bij een bankinstelling”.

3. De appelrechters die oordelen dat de vervulling van de voorwaarde “nadat voormeld krediet van 10.000.000 EUR werd bekomen bij een bankinstelling” uitsluitend afhangt van de wil van de partijen die zich verbonden hebben, en deze bijgevolg zuiver potestatief is en dus zonder gevolg dient te blijven, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.”

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