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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La sanction de l’objet illicite : nullité ou réparation ?

Le contrat est nul lorsque son objet contrevient à une règle d’ordre public (art. 6 du Code civil).

La nullité absolue prive le contrat de tout effet en droit.

Lorsque  seule  une  clause  du contrat est illicite, le juge doit déterminer dans quelle mesure c’est la clause qui doit être annulée ou la convention dans son entièreté.

On se réfère à cet effet aux articles 900 et 1172 du Code civil.

Il résulte de ces dispositions que si, dans l’intention des parties, la clause affectée de nullité est indissociable du contrat, c’est l’ensemble qui sera annulé.

Au contraire, si le contrat peut survivre sans la clause, seule celle-ci disparaîtra de l’ordre juridique.

La nullité est-elle la seule sanction possible ? La juge peut-il réparer la clause en la faisant survivre dans sa limite légale ?

Un arrêt du 23 janvier 2015 de la Cour de cassation illustre à quelles conditions la nullité s’efface devant la réparation de la clause (rôle n° C.13.0579.N, www.juridat.be).

Dans certains cas, la Cour de cassation reconnaît au juge un devoir de réparation du contrat, lorsque cela est possible, en excluant une nullité totale de la clause.

Il s’agissait d’une convention de cession d’entreprise.

Une clause de non concurrence était stipulée à charge du cédant, d’une durée de 17 ans.

La Cour d’appel de Gand considéra que cette clause était excessive.

À ce titre elle était frappée de nullité absolue car contraire au décret d’Allarde des 2-17 mars 1791.

Ce décret d’ordre public garantit la liberté de commerce et d’industrie.

On sait qu’aujourd’hui il faut appliquer l’article II.3 du Code de droit économique qui dispose que « chacun est libre d’exercer l’activité économique de son choix. »

La Cour d’appel de Gand s’est refusé le droit de modérer la clause au motif de ce que la nullité est absolue.

Le défendeur demandait pourtant que la nullité soit limitée à ce qui dépassait la durée légalement autorisée.

Le contrat contenait en effet une clause selon laquelle les dispositions qui pourraient être illégales ou frappées de nullité, resteront contraignantes pour la partie légalement autorisée.

La Cour de cassation décide que si un contrat ou une clause est contraire à une disposition d’ordre public, et partant nulle, le juge peut limiter la nullité à la partie illicite du contrat ou de la clause.

Le juge peut le faire aux conditions suivantes : 

  • Si une nullité partielle est possible,
  • Si la loi ne l’interdit pas expressément,
  • Si la subsistance du contrat partiellement annulé correspond à l’intention des parties.

Dans le texte de l’arrêt :

“3. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdig gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling.”

C’est la dernière condition qui nous intéresse.

Il est évident qu’une clause comme celle indiquée plus haut, qui prévoit le maintien du contrat en cas de clause annulée, exprime l’intention des parties de voir survivre le contrat à une nullité partielle.

En règle le juge ne peut pas remplacer ou aménager une clause nulle. Il ne peut s’immiscer dans la construction du contrat à peine de violer l’article 1134 du Code civil.

Mais il en va autrement si telle est l’intention des parties.

Dans un arrêt du 23 mars 2006 (rôle n° C.04.0335.N, www.juridat.be), la Cour de cassation avait décidé que « lorsque le juge constate la nullité absolue d’une clause d’un contrat, il ne peut la remplacer par une autre clause qui ne repose pas sur le consentement des parties. »

Dans l’arrêt du 23 janvier 2015, la Cour de cassation ajoute que le juge peut limiter une nullité à ce qui est nécessaire pour revenir à une situation légale, si cela correspond à l’intention des parties.

On saisit immédiatement l’intérêt des clauses prévoyant qu’en cas de nullité d’une clause, les parties rechercheront un dispositif légal équivalent ou maintiendront le contrat amputé de nullité partielle.

Ces clauses sont fréquentes dans les contrats commerciaux.

Mais il ne faut pas s’arrêter à ce type de clause.

Le juge peut parfaitement rechercher l’intention des parties dans tous les éléments de leur relation, il ne doit pas nécessairement exister une clause expresse en ce sens.

Ce sera souvent le cas : les parties conçoivent rarement un contrat sans l’ambition de le voir survivre aux incidents de légalité.

Dorénavant, le juge ne pourra plus faire l’économie de la recherche de la volonté des parties de voir le contrat réparé plutôt que de subir une nullité radicale, de la clause ou du contrat lui-même.

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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