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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La sanction de l’objet illicite : nullité ou réparation ?

Le contrat est nul lorsque son objet contrevient à une règle d’ordre public (art. 6 du Code civil).

La nullité absolue prive le contrat de tout effet en droit.

Lorsque  seule  une  clause  du contrat est illicite, le juge doit déterminer dans quelle mesure c’est la clause qui doit être annulée ou la convention dans son entièreté.

On se réfère à cet effet aux articles 900 et 1172 du Code civil.

Il résulte de ces dispositions que si, dans l’intention des parties, la clause affectée de nullité est indissociable du contrat, c’est l’ensemble qui sera annulé.

Au contraire, si le contrat peut survivre sans la clause, seule celle-ci disparaîtra de l’ordre juridique.

La nullité est-elle la seule sanction possible ? La juge peut-il réparer la clause en la faisant survivre dans sa limite légale ?

Un arrêt du 23 janvier 2015 de la Cour de cassation illustre à quelles conditions la nullité s’efface devant la réparation de la clause (rôle n° C.13.0579.N, www.juridat.be).

Dans certains cas, la Cour de cassation reconnaît au juge un devoir de réparation du contrat, lorsque cela est possible, en excluant une nullité totale de la clause.

Il s’agissait d’une convention de cession d’entreprise.

Une clause de non concurrence était stipulée à charge du cédant, d’une durée de 17 ans.

La Cour d’appel de Gand considéra que cette clause était excessive.

À ce titre elle était frappée de nullité absolue car contraire au décret d’Allarde des 2-17 mars 1791.

Ce décret d’ordre public garantit la liberté de commerce et d’industrie.

On sait qu’aujourd’hui il faut appliquer l’article II.3 du Code de droit économique qui dispose que « chacun est libre d’exercer l’activité économique de son choix. »

La Cour d’appel de Gand s’est refusé le droit de modérer la clause au motif de ce que la nullité est absolue.

Le défendeur demandait pourtant que la nullité soit limitée à ce qui dépassait la durée légalement autorisée.

Le contrat contenait en effet une clause selon laquelle les dispositions qui pourraient être illégales ou frappées de nullité, resteront contraignantes pour la partie légalement autorisée.

La Cour de cassation décide que si un contrat ou une clause est contraire à une disposition d’ordre public, et partant nulle, le juge peut limiter la nullité à la partie illicite du contrat ou de la clause.

Le juge peut le faire aux conditions suivantes : 

  • Si une nullité partielle est possible,
  • Si la loi ne l’interdit pas expressément,
  • Si la subsistance du contrat partiellement annulé correspond à l’intention des parties.

Dans le texte de l’arrêt :

“3. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdig gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling.”

C’est la dernière condition qui nous intéresse.

Il est évident qu’une clause comme celle indiquée plus haut, qui prévoit le maintien du contrat en cas de clause annulée, exprime l’intention des parties de voir survivre le contrat à une nullité partielle.

En règle le juge ne peut pas remplacer ou aménager une clause nulle. Il ne peut s’immiscer dans la construction du contrat à peine de violer l’article 1134 du Code civil.

Mais il en va autrement si telle est l’intention des parties.

Dans un arrêt du 23 mars 2006 (rôle n° C.04.0335.N, www.juridat.be), la Cour de cassation avait décidé que « lorsque le juge constate la nullité absolue d’une clause d’un contrat, il ne peut la remplacer par une autre clause qui ne repose pas sur le consentement des parties. »

Dans l’arrêt du 23 janvier 2015, la Cour de cassation ajoute que le juge peut limiter une nullité à ce qui est nécessaire pour revenir à une situation légale, si cela correspond à l’intention des parties.

On saisit immédiatement l’intérêt des clauses prévoyant qu’en cas de nullité d’une clause, les parties rechercheront un dispositif légal équivalent ou maintiendront le contrat amputé de nullité partielle.

Ces clauses sont fréquentes dans les contrats commerciaux.

Mais il ne faut pas s’arrêter à ce type de clause.

Le juge peut parfaitement rechercher l’intention des parties dans tous les éléments de leur relation, il ne doit pas nécessairement exister une clause expresse en ce sens.

Ce sera souvent le cas : les parties conçoivent rarement un contrat sans l’ambition de le voir survivre aux incidents de légalité.

Dorénavant, le juge ne pourra plus faire l’économie de la recherche de la volonté des parties de voir le contrat réparé plutôt que de subir une nullité radicale, de la clause ou du contrat lui-même.

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La notion fiscale de « prêt d’argent »

Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92). Est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée, et tout prêt d’argent consenti par le conjoint […]

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Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92).

Est considéré comme avance,

  • tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée,
  • et tout prêt d’argent consenti par le conjoint ou un enfant mineur d’un actionnaire ou d’un dirigeant à la société (l’actuel article 18, alinéa 2, CIR 92).

La notion de « créance » va se substituer à la notion fiscale de « prêt d’argent »

Il s’agit de l’article 18, alinéa 8, nouveau, qui entre en vigueur le 1er janvier 2020.

Cette disposition est applicable aux intérêts qui se rapportent aux périodes après le 31 décembre 2019. Elle s’exprimera comme suit :

Les dividendes comprennent : (…) 4° les intérêts des avances lorsqu’une des limites suivantes est dépassée et dans la mesure de ce dépassement :

– soit la limite fixée à l’article 55 (NDLR taux excessif),

– soit lorsque le montant total des avances productives d’intérêts excède la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période. (…)

Est considérée comme avance au sens de l’alinéa 1er, 4°, toute créance, représentée ou non par des titres, détenue par une personne physique sur une société dont elle possède des actions ou parts ou par une personne sur une société dans laquelle elle exerce un mandat ou des fonctions visés à l’article 32, alinéa 1er, 1°, ainsi que toute créance détenue le cas échéant par leur conjoint ou leurs enfants à cette société lorsque ces personnes ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l’exception (…) »

Dans la version actuelle jusqu’au 31 décembre 2019, « est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, (…) ».

Pourquoi ce changement ?  On trouve la réponse dans les travaux parlementaires (doc 54-2864/001, pp. 32 et 33) :

La notion de « prêt d’argent » a entraîné de nombreuses discussions, surtout lorsqu’une créance relative à une vente avec report du paiement du prix d’achat est comptabilisée au crédit du compte-courant.

La jurisprudence tend souvent vers une interprétation juridique, civiliste de la notion de prêt d’argent, mais tient aussi compte des circonstances de fait pour apprécier s’il peut s’agir ou non d’un prêt d’argent.

Vu la finalité de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92, les auteurs (du projet de loi) estiment qu’une interprétation large et économique doit être donnée au texte existant.

Afin de donner plus de sécurité juridique, le champ d’application de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92 est clarifié.

Plutôt que d’insérer une définition fiscale de la notion de prêt d’argent dans le CIR 92, les auteurs proposent de revenir à la notion de “créances” pour définir les avances (article 4, 3°, de la proposition).

La requalification des intérêts en dividende sera donc facilitée.

La conséquence de cette modification de la loi ne tient pas dans la taxation du créancier (précompte mobilier) mais dans la taxation de la société.

En effet, si les intérêts sont déductible pour la société, les dividendes ne le sont pas.

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