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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Un immeuble est-il un instrument de placement ?

A.              Introduction

Les produits de placement se diversifient. Les comptes ne rapportent plus beaucoup et nombreux sont ceux qui sont réticents à tout investir en actions.

Le ticket d’entrée dans les fonds proposés par les banques est élevé alors que les rendements ne sont pas toujours impressionnants.

Bref, l’immobilier reste intéressant, même s’il est peu liquide et subit des droits à la revente.

Des entreprises de conseil ou de placement n’hésitent plus à offrir des packages intégrant une part d’immobilier dans le portefeuille.

Il peut s’agir d’unités meublées dans une résidence gérée, de maisons de vacances, bungalows, chambres d’hôtel, appartements en résidence service ou en maison de repos, logements pour étudiant, etc., en propriété totale ou en indivision.

Ce segment du marché immobilier offre généralement de bons rendements.

Le 13 novembre 2014, la FSMA a publié une communication à l’attention des entreprises qui commercialisent des produits d’investissement en biens meubles ou immeubles auprès de clients de détail sur le territoire belge.

Cette communication vise notamment à commenter l’article 4, § 1er, 3°, de la loi du 16 juin 2006, dite loi prospectus.

Cette disposition intègre dans la notion d’instruments de placement « les droits portant directement ou indirectement sur des biens meubles ou immeubles, organisés en association, indivision ou groupement, de droit ou de fait, ne conférant pas aux titulaires de ces droits la jouissance privative de ces biens dont la gestion, organisée collectivement, est confiée à une ou plusieurs personnes agissant à titre professionnel. »

La question est de savoir si des placements en droits immobiliers (investissements dit « alternatifs »), tels que décrits ci-dessus doivent ou non faire l’objet d’un prospectus contenant des informations adéquates et complètes sur les instruments offerts et sur les émetteurs.

B.              Conditions légales

Il s’agit bien d’immeubles présentés comme produit d’investissement et non de produit d’investissement classique (papier) dont le sous-jacent est un immeuble, comme :

  • les certificats immobiliers,
  • et les actions de société immobilière réglementée ou de Sicafi (si ces dernières ne deviennent pas toutes des SIR).

L’investissement alternatif en biens immobiliers, considéré comme instrument de placement, répond aux qualifications suivantes :

  1. un droit portant sur un bien meuble ou immeuble,
  2. organisé en association, indivision ou groupement, de droit ou de fait,
  3. géré collectivement par un professionnel,
  4. avec abandon de la jouissance privative permettant d’effectuer un investissement de type financier.

Notons que pour les investissements dans une exploitation agricole, il faut se référer à l’article 4, § 1er, 3°, bis, de la loi prospectus. Les conditions sont légèrement différentes.

Il peut donc s’agir du droit de propriété, indivise ou non, démembrée ou non.

Il suffit que les immeubles (maisons de vacances, bungalows, petites unités meublées, chambres d’hôtel, appartements en résidence service ou en maison de repos, etc.) appartenant chacun à des propriétaires distincts, soient situés dans un même domaine.

Il faut une association ou un groupement de biens immeubles, même purement factuelle. Cet ensemble doit être géré collectivement par un professionnel.

Enfin, si la jouissance privative du bien est conservée par le propriétaire il ne pourra être question d’un instrument de placement. Cette condition est importante.

Selon la communication de la FSMA, la notion de « jouissance privative » a deux composantes :

  1. d’une part, la jouissance privative physique du bien, c’est-à-dire l’utilisation ou l’occupation de l’immeuble, ou même le choix de disposer de cette jouissance,
  1. d’autre part, la jouissance privative économique du bien immeuble, c’est-à-dire la perception du rendement dudit bien (par opposition à la perception d’une partie du rendement collectif du groupement (pool) dans lequel se trouve le bien sous-jacent).

C.              Critère déterminant

Le critère de l’investissement alternatif en immeuble est de présenter la même nature économique qu’un investissement en actions.

En effet, dans l’investissement en actions, l’actionnaire ne peut en aucun cas jouir personnellement des immeubles logés dans la société, et son droit aux dividendes porte sur une quote-part proportionnelle à sa participation dans le résultat généré par tous les revenus, et non de tel ou de tel immeuble de la société.

Donc, si l’investisseur, client de détail, qui a acquis un immeuble ou des parts indivises dans un immeuble, peut occuper ou louer lui-même le bien, il n’existe aucune similitude avec un investissement papier.

Le produit immobilier que l’on lui présentera ne sera pas un instrument de placement

Il en va de même lorsque l’investisseur peut prétendre aux revenus du bien dans lequel il a investi et non d’une partie des revenus globalisés des immeubles gérés collectivement par un professionnel.

Enfin, ne perdons pas de vue que les immeubles dans lesquels l’entreprise propose à ses clients de détail d’investir doivent réaliser un ensemble homogène, juridiquement ou factuellement,  géré collectivement.

Ce ne sera pas le cas si l’entreprise propose des immeubles ou des droits dans un immeuble isolé ou fonctionnellement distinct des autres biens en portefeuille.

D.             En pratique

En quoi la présentation au public d’un tel investissement immobilier peut-elle exclure toute qualification de distribution ou d’émission d’un instrument de placement ?

Certes, il sera toujours question d’une proposition d’acquérir un droit portant sur un bien meuble ou immeuble. Et souvent les immeubles seront gérés par un même professionnel (collecte des loyers et suivi des incidents d’occupation).

Mais les conditions de la loi prospectus ne seront pas rencontrées si les immeubles présentés à l’achat sont pris sur le marché de manière ponctuelle, individuelle et en fonction de l’offre.

Ils n’ont en ce cas aucune vocation (sinon aléatoire) à s’inscrire dans un ensemble cohérent, organisé ou homogène.

Il en sera de même si l’investisseur ou les investisseurs indivis sont directement bailleurs.

Ils disposent alors de la jouissance économique du bien dans lequel ils investissent.

Ils ont droit à tous les loyers nets de frais de gestion du bien dont ils sont propriétaire, et seulement à ces loyers, et non à une participation dans le pool des loyers confondus de tous les immeubles gérés par le professionnel pour compte commun.

À ces conditions, la présentation à l’investissement se départit de la définition de l’article 4, § 1er, 3°, de la loi du 16 juin 2006, dite loi prospectus.

Les entreprises qui proposent à la vente des unités meublées ou non dans un ensemble homogène (promotion, résidence, village de vacances, etc.), géré pour le compte des propriétaires, devront être attentifs à ces modalités.

On va ci-dessous pourquoi.

E.              Conséquences 

Quelles sont les conséquences d’une qualification de produit financier d’un investissement en droits immobiliers ?

  1. Les produits d’investissement alternatifs répondant à la notion d’instrument de placement au sens de la loi prospectus, sont aussi des produits financiers au sens de l’article 2, alinéa 1er, 39°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers.
  1. Ils seront soumis à l’arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en matière d’information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail (« arrêté royal transversal ») applicable à partir du 12 juin 2015.
  1. Par ailleurs, les produits d’investissement alternatifs répondant à la notion d’instrument de placement au sens de la loi prospectus, peuvent également relever des services financiers au sens du livre VI du Code de droit économique, article I.8, 18°. Ils ne constitueront cependant pas des instruments financiers au sens de l’article 2, alinéa 1er, 1°, de la loi du 2 août 2002.

En revanche,

  1. La commercialisation auprès du public de produits d’investissement alternatifs pouvant être qualifiés d’instruments de placement est soumise au respect de la loi prospectus et de l’arrêté royal transversal.
  1. N’étant pas des instruments financiers, les règles de conduite MiFID ne leur sont toutefois pas applicables.

L’offre publique d’instruments de placement en Belgique requiert la publication d’un prospectus approuvé par la FSMA sauf si :

  1. la communication est adressée à moins de 150 personnes,
  2. la communication est adressée uniquement aux investisseurs qualifiés,
  3. une contrepartie d’au moins 100.000 € est requise par investisseur et par offre distincte,
  4. ou lorsque les produits ont une valeur nominale unitaire d’au moins 100.000 €,
  5. ou encore lorsque le montant total de l’offre est inférieur à 100.000 €.

La publicité lors d’une offre publique d’instruments de placement doit recueillir l’approbation de la FSMA et contenir des informations correctes, non trompeuses et compatibles avec le prospectus.

Ces formalités sont fort contraignantes et coûteuses (mais certainement utiles).

Enfin, le placement d’instruments de placement sur le territoire belge est soumis à un monopole d’intermédiation (article 56 de la loi prospectus), même pour certaines offres non publiques.

Seuls les établissements financiers réglementés visés par la loi prospectus peuvent distribuer ce type d’instrument, sans préjudice du droit de l’émetteur de placer ses propres instruments.

L’arrêté royal transversal du 25 avril 2014 impose également des contraintes pour la commercialisation de produits d’investissement alternatifs qui constituent des instruments de placement.

Cet arrêté entrera en vigueur le 12 juin 2015. Il impose notamment un label de risque qui devra figurer sur toute publicité (en risque D).

Le livre VI du Code de droit économique s’applique aussi et interdit notamment les clauses abusives dans les contrats de souscription.

PS : la photo est une simple illustration ; elle n’a rien à voir avec le texte…

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Condition suspensive

Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive « Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se […]

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Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive

« Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se prévaloir de l’absence de réalisation de cette condition suspensive, que celle relative à la purge de tous droits de préemption ou de préférence intéressait les deux parties, que sa réalisation dépendait de la bonne volonté du vendeur qui, en présentant la déclaration d’intention d’aliéner postérieurement à la date fixée du 15 janvier 2009, avait manifesté expressément sa volonté de ne pas se prévaloir de la caducité du fait du dépassement du terme et que les conditions suspensives avaient été réalisées, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, en a déduit, à bon droit, que le « compromis » de vente n’était pas caduc lors de la demande en réitération de la vente par acte authentique ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 12 novembre 215, www.legifrance.com).

Si une partie peut renoncer à la condition suspensive stipulée dans son intérêt, la renonciation doit cependant intervenir dans le délai fixé pour sa réalisation :

« Attendu que pour rejeter la demande de caducité et constater le transfert de propriété au profit de la société Factory l’arrêt retient que la clause suspensive relative à l’obtention des permis n’a été prévue que dans l’intérêt de l’acquéreur puisque lui seul pouvait y renoncer, qu’aucun formalisme n’était envisagé pour cette renonciation, et que si l’acte devait être réitéré au plus tard le 31 décembre 2004, cette date n’était pas extinctive mais avait pour effet d’ouvrir une période pendant laquelle chacune des parties pouvait sommer l’autre de s’exécuter ; qu’il incombait aux consorts X…, avant de prendre d’autres engagements, de mettre en demeure la société Factory de prendre position et de lui préciser si elle renonçait ou non au bénéfice de la condition suspensive relative à l’obtention des permis, ce qu’ils n’ont pas fait ;

Qu’en statuant ainsi, alors que dès lors que la date du 31 décembre 2004 constituait le point de départ de l’exécution forcée du contrat, la renonciation de l’acquéreur au bénéfice des conditions suspensives devait intervenir avant cette date, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 17 décembre 2008).

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