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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La nature du droit de préemption

Le pacte de préférence est un contrat préparatoire d’une autre convention, en l’occurrence d’une vente.

Le droit de préférence porte le nom de droit de préemption en matière de vente (emere signifie acheter en latin).

Il s’agit d’une convention par laquelle le promettant, propriétaire de l’immeuble, s’engage à céder l’immeuble par préférence au bénéficiaire s’il décide de vendre ce bien dans tel délai.

Le droit de préemption doit être exercé, en règle, aux mêmes conditions que celles proposées par un tiers candidat acquéreur sincère et de bonne foi.

La source d’un tel droit est légale (bail à ferme, régie foncière en région de Bruxelles-Capitale, remembrement rural, et une pléiade de mécanismes de préemption en Flandre) ou conventionnel (dans un bail, par exemple).

La nature juridique du droit de préemption a été longtemps controversée (A. Van Oevelen, « De juridische kwalificatie  van een beding van voorkeur »,  R.W., 2005-2006, p. 707).

Classiquement, on qualifiait le droit de préemption de promesse unilatérale de vente assortie de la condition suspensive simplement potestative ou mixte de la survenance d’une offre acceptable émanant d’un tiers (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge, T. II, 3è éd. (1934), n° 505, p. 438, note infrapaginale 2).

Selon d’autres auteurs, le pacte de préférence constitue plutôt une promesse de vente éventuelle et non conditionnelle, puisque la condition doit porter sur un élément extérieur au contrat (P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », T. I, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 586).

Cette dernière opinion est correcte et fut reçue dans la jurisprudence de la Cour de cassation, comme on le verra ci-dessous.

Le droit de préemption est en réalité un droit éventuel, et même doublement éventuel.

Les éventualités sont que le propriétaire mette en vente et qu’un tiers fasse offre.

À ce moment, et à ce moment seulement, le bénéficiaire voit naître un droit qu’il peut exercer.

Dans la hiérarchie des droits, il existe des droits purs et simples, des droits à terme, des droits conditionnels, des droits éventuels et de simples expectatives (qui ne sont pas des droits).

Le droit de préemption fait donc naître un droit éventuel.

Cela signifie que le bénéficiaire n’a aucun droit sur l’immeuble. Et le propriétaire peut parfaitement décider de ne pas vendre.

Un arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 2003 illustre ces principes.

Un droit de préemption avait été reconnu sur des parties privatives adjacentes à un complexe sportif et résidentiel.

Ce complexe n’a finalement pas été mis en œuvre, son propriétaire ayant modifié la destination du projet.

Cela vidait de substance le droit de préemption.

Le bénéficiaire avançait qu’il avait acheté sous la condition suspensive simplement potestative de ce que le propriétaire vende.

Or la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur sous condition qui en empêche l’accomplissement (art. 1178 du Code civil).

Le bénéficiaire invoquait aussi la méconnaissance du principe de l’exécution de bonne foi des contrats.

Aussi, le bénéficiaire estimait-t-il pouvoir faire sanctionner son droit d’acheter par des dommages.

Mais la Cour d’appel d’Anvers débouta le bénéficiaire.

Selon les juges d’appel, le droit de préférence ne génère aucune obligation de vendre dans le chef de celui qui l’a accordé.

Ce droit ne trouve effet que lorsque celui qui l’a accordé décide de vendre et trouve acquéreur.

Le bénéficiaire était donc sans droit dit la Cour d’appel d’Anvers ; le propriétaire avait gardé le droit de ne pas vendre.

Qu’en pense la Cour de cassation ?

« Celui qui accorde un droit de préférence s’oblige uniquement à ne pas vendre à une personne autre que le bénéficiaire ; qu’en conséquence, le stipulant se réserve le droit de ne pas vendre le bien ; que ce droit est limité par l’interdiction d’abuser de son droit ;

Que, dans la mesure où il fait valoir que le droit de préférence donne naissance à une promesse de vente unilatérale sous condition suspensive potestative, le moyen, en cette branche, manque en droit ; »

Pour le surplus, les juges d’appel avaient considéré que le propriétaire  n’avait pas exécuté le contrat contrairement à la bonne foi ni abusé de son droit, et cette constatation de fait s’imposait à la Cour de cassation.

Cass., 24 janvier 2003, rôle n° C.00.0305.N, www.juridat.be).

Il reste que la doctrine peine à ne voir qu’une simple éventualité non constitutive de droit durant la période de validité du « droit » de préemption.

L’analyse de la Cour de cassation est, pour le prof. Foriers, réductrice de la réalité du droit de préférence (P.-A. Foriers, « Cours de droit des obligations », U.L.B., p. 207).

Selon cet auteur, le pacte de préférence donne lieu à un engagement immédiat du propriétaire de ne pas vendre son bien sans l’offrir au bénéficiaire du droit, et cet engagement n’est pas conditionnel ni éventuel, mais cela ne suffit pas car si le bénéficiaire peut acheter en suivant les conditions et modalités offertes par le tiers, c’est qu’il dispose déjà d’un droit qui s’analyse en une promesse unilatérale de vente permettant d’acquérir aux conditions prévues par le pacte.

Il n’empêche, ce qui est important est que le propriétaire, droit de préemption ou pas, reste libre. Il ne doit pas dédier son bien à la vente.

Et, si le propriétaire s’est bien déjà engagé à ne pas vendre à un autre (à conditions égales), il faudra bien attendre l’offre d’un tiers pour que naisse cette obligation.

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Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

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On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

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