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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’indemnité forfaitaire (I)

Un arrêt de la Cour de cassation du 12 avril 2013 (rôle n° C.12.0498.N) nous rappelle la sanction de l’article 1231, § 1, du Code civil en matière de clause pénale.

Ces clauses fixent forfaitairement le montant à payer en cas d’inexécution de la convention.

Selon l’article 1231 du Code civil, le juge peut, d’office ou à la demande du débiteur, réduire cette pénalité lorsque la somme excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l’inexécution de la convention.

En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de clause pénale.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, il s’agissait d’une indemnité de relocation prévue dans un bail, que le tribunal de première instance d’Anvers qualifia de clause pénale.

Le tribunal constata que “de vastgestelde schadevergoeding kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden”.

Le tribunal avait alors décidé “op grond hiervan dat het beding nietig is.”

L’avis de l’avocat général était sobre et précis : “De rechter kan wanneer het bedrag hoger is dan de potentiële schade, het strafbeding niet vernietigen, maar kan enkel het overeengekomen bedrag verminderen.”

Effectivement, la sanction  est à présent la réduction et non l’annulation de la clause. Le tribunal ne pouvait purement et simplement annuler la clause en sorte que son jugement fut cassé.

Traditionnellement, la jurisprudence considérait qu’est nulle pour objet illicite la clause pénale qui est à ce point importante qu’elle révèle une spéculation par le créancier sur l’inexécution du débiteur.

Le régime de la réductibilité de l’article 1231 du Code civil, inséré par la loi du 23 novembre 1998, exclut que l’on puisse encore poursuivre la nullité de la clause pénale dite énorme (P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », T.II, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 1676 ; contra  P. Wéry, « La sanction des clauses pénales comminatoires », note sous Cass., 6 décembre 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1485).

En tous cas, la Cour de cassation semble bien avoir considéré ici que le juge n’avait pas le choix ; il doit réduire la clause qu’il juge excessive et ne peut l’annuler.

C’est normal car, de toute façon, si le juge annule la clause fixant l’indemnité forfaitaire, il doit tout de même statuer sur le dommage né de l’inexécution contractuelle selon le droit commun (art. 1147 à 1150 u Code civil).

Le résultat est donc équivalent à la réduction avec cette nuance que le juge doit modérer la clause à ce qui pouvait être fixé lors de la conclusion de la convention et non à ce qui couvre le dommage, apprécié a posteriori.

Mais la démarche de la réduction respect mieux l’autonomie de la volonté.

Cela ne signifie pas que les clauses pénales ne peuvent jamais être annulées pour objet illicite.

Ainsi, la clause pénale sera nulle si elle a pour objet de réparer un dommage résultant de la violation d’une disposition d’ordre public. Cela résulte du caractère accessoire de la clause (art. 1227 du Code civil).

Par exemple, les parties ne peuvent régler l’indemnité résultant d’une violation des règles d’urbanisme, cette matière relevant de l’ordre public

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Il existe un nouveau projet de loi du 31 juillet 2018 (DOC 54 3254/001 p. 27) sur la TVA optionnelle des loyers ; ce projet est à présent publié sur le site www.lachambre.be.

Une des conditions d’assujettissement optionnel des loyers à la TVA est que le bail porte sur un bien neuf.

Cela signifie que l’option ne peut être exercée que pour des baux sur des bâtiments pour lesquels les taxes grevant les travaux immobiliers, qui concourent spécifiquement à l’érection de ces bâtiments, sont exigibles pour la première fois au plus tôt le 1er  octobre 2018.

L’article 19, § 2, in fine du Code TVA définit les travaux immobiliers comme « … tout travail de construction, de transformation, d’achèvement, d’aménagement, de réparation, d’entretien, de nettoyage et de démolition de tout ou partie d’un immeuble par nature, ainsi que toute opération comportant à la fois la fourniture d’un bien meuble et son placement dans un immeuble en manière telle que ce bien meuble devienne immeuble par nature. »

Cette règle relative à l’application dans le temps du nouveau régime tient compte des points 9  et 11  de l’avis du Conseil d’État n° 63.256/3 du 17 mai 2018.

Sont par conséquent concrètement visés, les travaux immobiliers visant à ériger un nouveau bâtiment qui ont été réalisés après le 1er octobre 2018 ou, le cas échéant, même avant le 1er octobre 2018, mais pour lesquels aucune TVA n’est encore devenue exigible avant le 1er octobre 2018.

Les coûts liés à ces opérations comprennent exclusivement les frais de construction matériels proprement dits relatifs au bâtiment ou fraction de bâtiment.

Ne sont dès lors pas considérées comme des travaux immobiliers visant à ériger un bâtiment et ne sont par conséquent pas prises en compte, les opérations de nature intellectuelle, ou plus généralement parlant, de nature immatérielle.

Il s’agit notamment des opérations telles que les prestations des architectes et géomètres, les prestations des conseillers en prévention et sécurité, les études d’incidences préalables à la construction, l’achat de matériaux destinés à la construction ou encore la location de machines en vue de la construction.

Ne sont pas non plus considérés comme des travaux immobiliers visant à ériger le bâtiment même et ne sont par conséquent pas pris en compte, tous les travaux relatifs à la démolition préalable intégrale d’un bâtiment et tous les travaux relatifs au sol. Il s’agit notamment des travaux de sondage, d’assainissement, de terrassement ou de stabilisation du sol, tels que les travaux de recépage.

Sinon, il faut postposer toute facturation au 1er octobre prochain.

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