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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Du nouveau dans la liquidation des sociétés

La proposition de loi déposée le 17 juin 2011, en vue d’améliorer la procédure de liquidation des sociétés, a été adoptée le 9 février 2012 à la Chambre.

Voyons ce qui a changé, même si le délai d’évocation du Sénat expire le 27 février prochain.

La résolution  de dissolution de la société

Comme auparavant, sous réserves des dispositions statutaires, l’assemblée générale détermine le mode de liquidation et nomme les liquidateurs.

La loi nouvelle ajoute seulement que dans les sociétés en nom collectif et dans les sociétés  en  commandite simple, il faut réunir l’assentiment de la moitié des associés possédant les trois quarts de l’avoir social.

À défaut de cette majorité, c’est le président du tribunal qui statue.

L’homologation du liquidateur

Ce n’est plus le tribunal de commerce qui « confirme » la désignation du liquidateur par l’assemblée générale, mais le président de ce tribunal.

Le délai pour statuer sur la demande est passé de 24 heures (c’était irréaliste) à cinq jours ouvrables.

À défaut de  décision  dans  ce  délai,  la  nomination  du  premier liquidateur désigné est considérée comme confirmée.

La procédure s’introduit par requête unilatérale signée par le ou les liquidateurs, par un avocat, par un notaire ou par un administrateur ou un gérant de la société.

L’assemblée générale peut désigner plusieurs candidats liquidateurs, éventuellement classés par ordre de préférence, pour le cas où la nomination du liquidateur n’est pas homologuée par le président du tribunal.

La pratique était déjà en ce sens.

Si le président du tribunal refuse de procéder à l’homologation du liquidateur, il se rabat sur les suivants et s’il les refuse tous, il désigne lui-même un liquidateur.

Les conditions pour être confirmé

Comme auparavant, le liquidateur doit offrir toutes les garanties de probité pour être confirmé dans son mandat.

On voit apparaître une condition de probité qui interpelle : n’est pas admissible comme liquidateur « tout dépositaire, tuteur, administrateur ou comptable, qui n’a pas rendu et soldé son compte en temps utile. »

Cela voudrait-il dire que l’administrateur qui a un compte courant débiteur dans les livres de la société ne peut être confirmé comme liquidateur ?

On peut le penser et c’est assez normal : ce liquidateur devrait en effet se mettre lui-même en demeure de rembourser la société, position assez inconfortable en vérité.

Cela n’a cependant pas de sens lorsque ce gérant-liquidateur est associé et se voit attribuer la créance contre lui-même au titre du partage de l’avoir social, créance qui s’éteint (se neutralise dit la Cour de cassation) par confusion.

Actes intermédiaires

La loi règle le sort des actes que le liquidateur a éventuellement posés entre sa nomination par l’assemblée générale et la confirmation de cette nomination par le président du tribunal.

Le président peut les annuler s’ils constituent une violation manifeste des droits de tiers.

Ces actes sont donc en principe valables.

Les rapports du liquidateur

Les premiers rapports ne doivent plus être déposés au cours des sixième et douzième mois de la première année de la liquidation mais des septième et treizième mois.

Mais ils doivent porter sur les six premiers et douze premiers mois.

Comme auparavant, à partir de la deuxième année de la liquidation, l’état détaillé n’est transmis au greffe et versé au dossier de la société que tous les ans.

La loi précise que si la dissolution et la liquidation intervient en un seul acte, ces formalités ne doivent pas être suivies. Cela allait sans dire.

Le plan de répartition

Le plan de répartition doit être soumis pour accord au tribunal (et non pas au président !) avant la clôture de la liquidation.

La loi pose que la requête peut être signée par le liquidateur, par un avocat, par un notaire ou par un administrateur ou un gérant de la société.

C’est étonnant car le gérant ou l’administrateur n’a plus de mandat social, étant remplacé par le liquidateur.

Nul doute que pour de raisons de responsabilité, le liquidateur demandera plutôt aux gérants ou aux administrateurs d’introduire la demande d’approbation du plan de répartition.

Le dossier

La loi prévoyait un dossier au greffe pour chaque liquidation.

Dorénavant, les pièces sont déposées au greffe dans le dossier de la société au greffe (le dossier de l’art. 67, § 2, C.S.).

La dissolution et la liquidation dans un seul acte

Il est mi fin à la controverse : une dissolution et une liquidation dans un seul acte sont possibles aux conditions suivantes :

  • Aucun liquidateur n’est désigné,
  • Il n’y pas de passif selon l’état résumant la situation active et passive de la société visé à l’article 181 C.S.,
  • Tous les actionnaires ou tous les associés sont présents ou valablement représentés à l’assemblée générale,
  • Les actionnaires ou associés décident à l’unanimité des voix,
  • L’actif restant est repris (sic) par les associés même.

C’est au moment de la situation active et passive, ne remontant pas à plus de trois mois, et non au moment de l’acte de mise en dissolution que la situation doit être exempte de dette.

C’est heureux car il y a souvent des frais de notaire ou de comptabilité qui apparaissent après la situation comptable.

Par contre, cela empêche de liquider en un seul acte en réservant un dépôt provisionnel de fonds pour les dettes (par exemple fiscales) non définitivement déterminées. C’est regrettable.

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Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

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On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

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