La clause pénale est celle par laquelle une personne s’engage à payer, en cas d’inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de l’inexécution (art. 1226 du Code civil).

L’article 1229, alinéa 2, du même Code dispose que « le créancier ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. »

Si la clause pénale indemnise la défaillance et non le retard d’exécution, elle n’est donc en principe pas applicable en cas de résolution de la vente.

En effet, le créancier ne peut cumuler les avantages de l’exécution et ceux de la résolution de l’intégralité du contrat (Liège, 27 novembre 2000, J.T., 2001, p. 736 ; J.-F. Germain, « La résolution judiciaire des contrats synallagmatique pour inexécution fautive », Recyclage St Louis, 2005, p. 12 ; S. Stijns, «  La résolution pour inexécution en droit belge : conditions et mise en œuvre », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, Bruylant, 2011, n° 534).

La clause pénale peut cependant garder ses effets en cas de résolution si elle est spécialement stipulée en ce sens, autrement dit si elle est prévue pour réparer le dommage visé à l’article 1184, alinéa 2, du Code civil.

Si elle est moratoire (stipulée à titre de réparation du retard d’exécution) ou si elle est compensatoire (stipulée pour réparer la seule inexécution), elle ne survit pas à la résolution de la vente.

On trouve généralement dans les compromis une clause qui prévoit qu’en cas de résolution de la vente aux torts de l’acheteur, celui-ci devra payer une indemnité de 10 % du prix de la vente.

Cette clause doit être soigneusement rédigée car elle s’interprète contre le créancier (art. 1162 du Code civil).

Elle doit expressément viser le dommage né de la résolution et non, comme dit plus haut le dommage né du retard ou de l’inexécution.

C’est à ce prix que la clause survivra à la résolution.

Si la clause est inopérante, le créancier (bien souvent le vendeur) devra prouver son dommage et ne pourra pas réclamer 10 % du prix sans autre justification.

S’il remet le bien en vente et n’obtient qu’un moindre prix, la différence ne sera pas nécessairement un dommage indemnisable, dit la Cour de cassation dans un arrêt du 13 octobre 2011 (voyez mon article du 29 novembre 2011 « Le dommage du vendeur quand la vente échoue »).

Cette clause est réciproque, à charge et au profit de chaque partie dans la vente par un professionnel à un consommateur (art. 74, 17° LPM).

Si la clause pénale est valablement stipulée, elle peut encore être réduite.

L’article 1231, § 2, du Code civil donne au juge la faculté de réduire la peine lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie.

L’article 1231, § 1, prévoit encore que le juge peut, même d’office sans que le débiteur l‘ait demandé, réduire la peine lorsque son montant excède manifestement le préjudice prévisible au moment où les parties ont conclu la vente.

La mesure est donc le dommage craint lorsque les parties ont souscrit la clause.

Cette dernière disposition est impérative. On ne peut l’écarter dans la convention.

Le juge réduit alors la peine à ce montant potentiel, sans que ce montant soit inférieur au préjudice réellement subi (Cass., 22 octobre 2004, J.T., 2005, p.  679).

Dans le cas de la clause compensatoire de 10 % du prix, le juge devra examiner, en se plaçant au moment du compromis, si les parties pouvaient craindre un dommage de cette importance en cas de future résolution de la vente.

Si le marché est à la hausse, le dommage est souvent très relatif.

Il faut donc, pour appliquer l’article 1231, § 1, que le juge constate qu’à la vente les parties pouvaient prévoir qu’au  moment d’exécuter le contrat, le marché serait à la hausse.

Tout ceci ne vise que l’indemnité compensatoire. L’indemnité moratoire pour une créance de somme est régie quant à elle par l’article 1153 du Code civil qui limite l’indemnisation aux intérêts légaux, sauf dol.

Cette disposition est cependant supplétive ; on peut prévoir un autre taux d’intérêt auquel cas le juge pourra réduire ce taux, d’office ou à la demande du débiteur, s’il excède manifestement le dommage subi à la suite du retard.

Comme pour l’article 1231, § 1, ce mécanisme est impératif.

Enfin, les mécanismes décrits ci-dessus n’écartent pas le droit commun de la responsabilité contractuelle.

La mise en œuvre d’une clause pénale, au demeurant licite, peut constituer un abus de droit qui peut être sanctionné par la privation de ce droit (art. 1134, alinéa 3, du Code civil).

La Cour de cassation a ainsi admis l’annulation d’une indemnité stipulée dans les conditions spéciales de l’acte, en cas de revente avec plus-value d’une maison située dans un lotissement social (Cass., 8 février 2001, Pas., 2001, I, p. 244).

La revente n’avait pas pour objectif la plus-value et s’imposait par le divorce des propriétaires, et cette plus-value était relativisée par le temps écoulé.