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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le droit de rétention est-il un droit réel ?

Un transporteur maritime exerce un droit de rétention sur des remorques en raison du non paiement du prix du fret.

Le fret était dû par le locataire des remorques, pas par le propriétaire.

Ce droit de rétention pouvait-il être opposé au propriétaire de ces biens mobiliers corporels, dès lors que ce propriétaire n’était pas le débiteur du fret ?

Non, dit la Cour d’appel de Gand. Pour les juges d’appel, même si le créancier pouvait croire que les biens appartenaient à son débiteur, cela ne peut affecter le droit de propriété du véritable propriétaire.

La Cour de cassation casse cet arrêt (Cass., 15 septembre 2011, rôle n° C.10.0392.N).

Pour la Cour de cassation, le droit de rétention sur un bien mobilier corporel est aussi opposable au propriétaire des biens retenus qui n’est pas le débiteur, à condition que le créancier rétenteur soit de bonne foi.

Le créancier rétenteur est de bonne foi lorsqu’en recevant le bien, il peut croire que son débiteur en est le propriétaire, ou que son débiteur ait été habilité à conclure le contrat donnant lieu à l’exercice du droit de rétention.

C’est la thèse que défendait M. Dirix dans son article « De tegenwerpelijkheid van het retentierecht » sous l’arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1995 (R.D.C., 1996, p. 223).

L’arrêt du 5 septembre 2011 confirme donc la jurisprudence de la Cour (Cass., 27 avril 2006, rôle n° C040478N). La matière avait été préparée par les arrêts des 7 novembre 1935 et 7 octobre 1976.

Le droit de rétention accorde au créancier le droit de retenir une chose qui lui a été remise par son débiteur aussi longtemps que sa créance n’est pas payée. On en trouve des applications dans diverses matières (articles 867, 1612, 1673, 1749, 1948 et 2082 du Code civil)

L’exercice de ce droit requiert l’existence d’un lien entre le bien retenu et la créance dont le paiement est réclamé (Cass., 7 octobre 1976, Pas., 1977, I, p. 154 ; Cass., 5 avril 1979, Pas., 1979, I, p. 935). Ce rapport de connexité est essentiel.

Fondamentalement, le droit de rétention est une défense dans un cadre contractuel, expression de l’exception d’inexécution qui procède de l’exécution trait pour trait dans le rapport synallagmatique.

On en trouve une illustration dans l’article 1612 du Code civil qui autorise le vendeur à retenir la chose vendue tant qu’il n’a pas perçu le prix.

Toutefois, le droit de rétention ne suppose pas nécessairement un contrat synallagmatique (art. 6 de la loi sur la superficie ou art. 867 du Code civil en matière d’impense dans le rapport des donations).

L’intérêt de l’arrêt du 15 septembre 2011 est donc qu’il réaffirme que le droit de rétention peut être opposé à un tiers au rapport contractuel dans lequel ce droit est né.

Cela signifie que le droit de rétention est plus qu’un droit contre une personne, le débiteur dans le rapport contractuel.

Cela devient un droit sur la chose, car il peut être opposé en dehors du rapport entre les cocontractants.

Si c’est un droit sur une chose, s’agit-il alors d’un droit réel ?

La Cour de cassation française affirme sans ambages que « le droit de rétention est un droit réel, opposable à tous, y compris aux tiers non tenus de la dette » (Cass., fr., 24 septembre 2009, www.courdecassation.fr).

Il s’agissait de l’opposabilité du droit de rétention au sous acquéreur de bonne foi.

Dans cette affaire, une société avait acheté des camping-cars qu’elle n’avait pas payés. Elle les avait revendus à une société qui les paya et en devint propriétaire.

Le juge français reconnaît que le premier vendeur pouvait valablement opposer le droit de rétention à l’acheteur final qui est devenu le seul propriétaire des biens et qui n’est pas tenu de la dette.

En France, à la suite de l’arrêt du 24 septembre 2009, on a donc fait le pas, affirmant que le droit de rétention est un droit réel. Plus nuancée, la doctrine parle de droit réel inachevé.

Est-ce bien exact ?

Certes, le droit de rétention est une défense qui dépasse le cadre contractuel dans lequel elle est née.

En Belgique, on lui reconnaît une opposabilité aux tiers mais ni la jurisprudence ni la doctrine, ne font du droit de rétention un droit réel, fût-il inachevé.

Madame Grégoire objecte que les droits réels sont limitativement énumérés par la loi, ce qui empêche de considérer le droit de rétention comme un droit réel (M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruylant, Bruxelles, 1992, p. 160).

Monsieur Van Ommeslaghe range le droit de rétention non pas dans les droits réels mais dans les quasi-sûretés (P. Van Ommeslaghe, Observations sur les effets et l’étendue du droit de rétention et de l »exceptio non adimpleti contractus’ spécialement en cas de faillite du débiteur, R.C.J.B., 1963, n° 12 à 14).

Du reste, les sûretés réelles sont, elles aussi, limitativement énumérées par la loi (art. 8 et 9 de la loi hypothécaire).

En réalité, le droit de rétention n’est pas véritablement un droit sur la chose.

Le rétenteur ne peut vendre la chose, il ne devient pas propriétaire des fruits générés par la chose et celle-ci reste aux risques du débiteur.

Les créanciers du propriétaire peuvent saisir la chose, même si la saisie sera inopérante tant que la rétention subsiste.

Le rétenteur ne peut en définitive que retenir la chose. Ce n’est même pas un  droit, c’est une défense contre la revendication.

Ce n’est pas non plus une sûreté car le rétenteur ne dispose d’aucun privilège sur le produit de la réalisation de la chose. Il ne peut la faire vendre pour se rembourser.

Même si le droit de rétention n’est pas un droit réel, mais un droit de nature personnelle, donc relatif, il est bien opposable aux tiers, et notamment au verus dominus.

Pourquoi ?

Analysant l’arrêt de la Cour de cassation du 7 octobre 1976, le prof. Grégoire explique que la connexité entre la créance et la chose est une condition d’existence du droit de rétention mais aussi d’opposabilité de ce droit aux tiers.

L’auteur écrit (M. Grégoire, Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 727) : « La connexité constitue donc une institution transcendant la distinction classique entre les droits de nature personnelle et les droits de nature réelle, puisqu’elle permet de faire fi de la relativité des effets internes d’un droit personnel, et d’attribuer à ce dernier un effet contraignant envers les tiers. »

 Ce serait donc la connexité qui rendrait la rétention par le créancier opposable aux tiers, mais à quel titre cet état de fait que constitue la relation entre la chose et la créance impose-t-il des effets aux tiers ?

A mon sens, l’opposabilité aux tiers du droit de rétention procède de l’opposabilité aux tiers des effets externes des contrats.

Les tiers doivent accepter l’existence du contrat et doivent subir cette existence sur leur propre patrimoine et leur propre conduite.

Selon l’article 1165 du Code civil, dans leur contrat, les parties ne peuvent créer des obligations à charge des tiers, qui ne peuvent y puiser des droits. C’est une expression du principe de la convention loi (la loi des parties et seulement des parties).

Mais les tiers sont tenus de respecter les conséquences de l’existence du contrat, notamment les effets de la détention d’une chose et la garantie que confère la rétention de cette chose.

Les tiers doivent respecter les effets de la connexité, comme Madame Stijns le reconnait (S. Stijns, Les contrats et les tiers, in Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil, La Charte, Bruxelles, 2004, p. 212). Ils doivent donc respecter le droit de rétention.

Monsieur Van Ommeslaghe (Droit des obligations, Bruylant, Bruxelles, 2010, T. I, p. 927) explique aussi que les effets de la connexité conventionnelle s’imposent aux tiers au titre des effets externes des contrats ; a fortiori en va-t-il ainsi de la connexité matérielle qui est au cœur du droit de rétention.

En d’autres termes, la connexité est certainement une condition d’existence du droit de rétention.

Et c’est parce que les effets de la connexité s’imposent aux tiers comme effet externe des contrats, que le droit de rétention (exercé de bonne foi) est opposable aux tiers.

C’est d’autant plus vrai que le droit de rétention est public (par la détention).

Existe-t-il un droit de rétention sur les immeubles ?

La loi prévoit le droit de rétention sur l’immeuble dont un héritier fait rapport (art. 867 du Code civil).

Le superficiaire peut retenir le bien à l’expiration de son droit, jusqu’à paiement de l’indemnité d’accession (art. 6 de la loi du 10 janvier 1824).

Le propriétaire peut retenir les biens que l’emphytéote reprend, jusqu’au paiement des sommes dues par l’emphytéote (art. 7 de la loi du 10 janvier 1824).

Enfin l’article 27 de la loi sur les baux commerciaux dispose que le preneur peut se maintenir gratuitement dans les lieux jusqu’à entier paiement de l’indemnité d’éviction, ce qui  lui confère un droit de rétention  sur l’immeuble et sur le commerce.

Monsieur Dirix aborde la question de l’opposabilité aux tiers du droit de rétention sur un immeuble (E. Dirix, De tegenwerpelijkheid van het retentierecht, R.D.C., 1996, p. 224).

Pour cet auteur, le droit de rétention n’est pas un droit réel mais il est tout de même un droit met zakelijke werking.

Confronté à un droit réel immobilier, il faut envisager son opposabilité en fonction des règles d’opposabilité en matière immobilière, à savoir la loi hypothécaire et la règle prior juris, potior jure.

Il faut alors donner la priorité au propriétaire dont le titre a été transcrit avant la naissance du droit de rétention.

Si le créancier (le sous-locataire, par exemple) est impayé et retient la chose parce que le locataire principal ne lui rembourse pas les travaux, il pourra opposer son droit au propriétaire de l’immeuble.

Mais si l’immeuble est vendu et que la vente est transcrite avant la naissance de ce droit de rétention, le sous-locataire ne pourra opposer la rétention de l’immeuble à l’acquéreur.

Il faudrait faire une exception à cela, dit M. Dirix, par application de la théorie de l’apparence pour les créances nées de la gestion normale de l’immeuble.

Cette manière d’appréhender l’opposabilité du droit de rétention au tiers propriétaire de l’immeuble traite en réalité le droit de rétention comme un droit réel, comme s’il agissait du choc entre des droits réels.

De plus, les effets externes des contrats s’imposent aux tiers, que leurs droits soient opposables ou pas.

Monsieur Van Ommeslaghe (opus cité, p. 932 et 933) cite l’opinion de M. Dirix en précisant que la matière est controversée.

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La réforme du droit de la copropriété en 21 points

1.                  Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, … 2.                  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots. 3.                  Quant à la structure des plus grands ensembles, a.       S’agissant […]

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1.                  Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, …

2.                  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots.

3.                  Quant à la structure des plus grands ensembles,

a.       S’agissant des associations partielles avec personnalité, faculté de proposer des structurations asymétriques, c’est-à-dire dans les groupes d’immeubles ou les éléments comportant différents éléments physiquement distincts, de limiter la création d’une association partielle à un immeuble ou à une fraction d’immeuble ;

b.      Suppression des associations partielles sans personnalité juridique mais consécration de l’idée suivant laquelle en présence de charges communes particulières, seuls les copropriétaires concernés votent, ce qui revient à donner une réelle autonomie aux copropriétaires concernés mais au départ de la notion de « charge commune particulière » ;

c.       Chronologie logique dans l’acquisition de la personnalité juridique dans les copropriétés pyramidales (d’abord l’association principale, puis ensuite les associations partielles).

4.                  Consécration de l’idée suivant laquelle un usage exclusif est présumé constitutif d’une servitude, ce qui implique qu’il doit être l’accessoire d’un fonds dominant.

5.                Rétrécissement du contenu du Règlement de copropriété au bénéfice du règlement d’ordre intérieur, au bénéfice d’un assouplissement du formalisme en cas de modification et ce, sans perte d’efficacité puisque les clauses de recouvrement doivent continuer à figurer dans le Règlement de copropriété.

6.                  Dans les nouvelles promotions, définition d’un cadre (conditions de fond et de forme) permettant enfin de modifier valablement les statuts avant la réception provisoire des parties communes concernées (en cas d’association partielle).

7.                  Coup d’arrêt aux services de gestion imposés via les statuts de copropriété (ex. résidences avec services hôteliers, résidences pour personnes âgées, …) aussi, cela devrait se faire sur une base volontaire et en dehors des statuts de copropriété (cela rejoint la jurisprudence connue).

8.                  Validation des clauses de médiation par opposition aux clauses d’arbitrage.

9.                  Meilleure définition des fonds de roulement et de réserve – création obligatoire, obligation de dissociation, solidarité en cas de démembrement sur un lot, ventilation claire des appels de fonds entre roulement et réserve – en principe, mise en place dans les cinq ans de la réception provisoire d’un fonds de réserve.

10.              Précision quant à la prise en charge du passif de l’association des copropriétaires (proportionnalité liée aux quotes-parts, donc nouvelle importance du rapport de quotité ou de la mise à jour des quotités dans les anciennes copropriétés).

11.              Petites améliorations techniques dans l’organisation des AG.

12.              Modification de certains quorums à la faveur d’un assouplissement ou d’une clarification :

a.       Majorité de 2/3 pour travaux dans les communs, la modification des statuts ou la conclusion des contrats ;

b.      Majorité absolue pour travaux imposés par la loi et des travaux conservatoires et d’administration provisoire ;

c.       Expropriation privée : faculté de suppression de droits réels privatifs sur les parties communes, contre indemnisation ;

d.      Division soumise à la majorité des 4/5 ;

e.       Majorité de 4/5 également pour la démolition dictée par la salubrité, la sécurité ou un coût excessif ;

f.        Assouplissement de la règle d’unanimité, à la seconde ag (plus de quorum de présence).

14.              Améliorations techniques visant à prévenir les abus chez les syndics :

a.       Rémunération de la mission de syndic – distinction entre celles au forfait et les complémentaires qui doivent faire l’objet d’une décision distincte ;

b.      Clarification du régime d’incompatibilité par rapport au Conseil de copropriété et à la fonction de commissaire ;

c.       Incitation au prévisionnel dans les travaux importants.

15.              Traduction pratique de l’importance de l’organe qu’est le Conseil de copropriété :

a.       Obligatoire, si plus de 20 lots et facultatif, dans les autres cas ;

b.      Précision quant à son organisation.

16.              Commissaire aux comptes, consécration de la notion de collège et précision quant à sa mission.

17.              Précisions nombreuses à propos du contentieux de la copropriété.

18.              Création de l’institution de l’administrateur provisoire comme substitut aux organes de la copropriété, si l’équilibre financier de la copropriété est gravement compromis ou si l’association des copropriétaires est dans l’impossibilité d’assurer la conservation de l’immeuble ou sa conformité aux obligations légales.

19.              Précisions nombreuses quant à l’information en cas de mutation immobilière.

20.              Création d’un privilège immobilier « occulte » valable pour les charges de l’exercice en cours et l’exercice précédent. C’est une incitation puissante à l’action des syndics sur le plan du recouvrement.

21.              Entrée en vigueur au 1er janvier 2019 et régime transitoire détaillé.

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