Un propriétaire veut renoncer à l’accession sur son bien, au profit d’un promoteur, dans le cadre d’une promotion immobilière.

Or le bien est situé dans un périmètre de préemption de la Région de Bruxelles-Capitale.

Selon l’article 263 CoBAT, le droit de préemption de la Régie foncière s’applique à toutes les aliénations à titre onéreux d’immeubles ou parties d’immeubles bâtis ou non bâtis, et à tout droit réel portant sur des immeubles.

La constitution d’un droit de superficie est donc visée dans les actes soumis à préemption, comme droit réel constitué sur un immeuble.

La renonciation au droit d’accession est en règle constitutive d’un contrat de superficie.

La plupart des auteurs l’affirment depuis un arrêt de la Cour de cassation du 19 mai 1988 (J.T., 1988, p. 475).

Pour être plus précis, la convention sur l’accession est une conséquence du droit de construire sur le fonds de tiers, ce qui suppose un droit de superficie.

Sur le plan formel et pratique, une simple renonciation au droit d’accession en faveur d’un tiers, sans constitution d’un droit de superficie par acte notarié enregistré et transcrit, ne permet pas l’exercice du droit de préemption.

Mais l’opération révèle un droit de superficie non exprimé authentiquement ; en ce cas la Régie foncière peut agir en subrogation au profit de chaque titulaire lésé du droit de préemption (art. 274).

Or le subrogé n’est tenu des obligations de l’acte que pour autant que ces obligations aient été transcrites antérieurement à l’action en subrogation.

On comprend immédiatement le danger de la situation en cas de simple renonciation contre paiement non transcrite : le titulaire subrogé ne devrait alors pas payer le prix de la renonciation au droit d’accession…

En d’autres mots, si le propriétaire entend renoncer à l’accession en faveur d’un tiers bâtisseur, il est de prudence élémentaire de notifier à la Régie un projet de constitution de droit de superficie.

L’arrêté inscrivant une zone dans un périmètre de préemption désigne le pouvoir préemptant.

Il peut s’agir de la Région de Bruxelles-Capitale agissant pour elle-même ou pour un organisme d’intérêt public régional, d’une Commune ou un CPAS ou d’une Régie communale autonome.

Il peut s’agir également de la SDRB, de la SLRB, etc. (art. 262).

L’objectif du droit de préemption est (art. 259) :

• De réaliser des équipements d’intérêt collectif et de service public,
• De lutter contre l’existence d’immeubles abandonnés ou insalubres,
• De sauvegarder le patrimoine inscrit sur la liste de sauvegarde ou classé,
• De réaliser des logements de type social ou des logements moyens,
• De favoriser la revitalisation des liserés de noyaux commerciaux,
• De réhabiliter ou réaffecter les sites d’activité inexploités,
• Etc.

En principe, la politique de la Région est de réaliser du logement social ou moyen, avec un promoteur, dans le cadre d’un volet II ou III d’un contrat quartier, ou de le réaliser par une société de logement.

L’article 268, § 1, prévoit que l’acceptation par le pouvoir préemptant prioritaire des prix et conditions mentionnées dans le compromis ou l’acte sous seing privé vaut aliénation.

Autrement dit, le pouvoir préemptant exerce son droit aux conditions et charges de l’acte envisagé.

Même si la nature de l’acte (superficie et non vente) ne se prête pas facilement à l’intervention d’un pouvoir public, il n’est jamais exclu que le droit de préemption soit exercé.

Prévoir un prix important, une obligation personnelle de construire, et stipuler incessible le droit, constituent autant de modalités dissuasives.

Il faut encore noter que le droit de préemption s’applique aussi aux apports en société, auquel cas il s’exécute par un paiement en argent.

Parmi les exceptions au droit de préemption, on relève les opérations suivantes :

• La cession de droits indivis entre coindivisaires,
• L’échange avec ou sans soulte,
• La vente ou l’apport à une société familiale.

Notons aussi que le droit de préemption ne s’applique pas à l’aliénation intervenant dans les trois ans de la délivrance d’un permis d’urbanisme délivré avant la publication de l’arrêté déterminant le périmètre soumis au droit de préemption.

Examinons l’exception d’aliénation à une société familiale.

L’article 263, 8bis, pose que ne tombe pas sous le champ d’application du droit de préemption, « la vente à la société ou l’apport en société dont le vendeur ou son/sa conjoint(e) possède seul ou avec des parents ou alliés jusqu’au troisième degré, au moins 50 % des parts sociales de la société existante ou à créer. »

Le propriétaire qui détient une participation de 50 % au moins dans la société qui réalise la promotion peut envisager une revente à cette société en récupérant 36 % des droits d’enregistrement (art. 212 CDE) ou à 8 % comme marchand de biens (art. 62 CDE).

Le propriétaire peut aussi apporter le bien (apport en nature) mais les droits proportionnels de mutation seront pareillement applicables (art. 115bis CDE) si le bien est un immeuble « affecté ou destiné partiellement ou totalement à l’habitation ».

Si l’immeuble n’est pas affecté ou destiné à l’habitation seul le droit fixe de 25 € est applicable (art. 11 CDE).

En revanche, sur le plan des droits d’enregistrement, la constitution d’un droit de superficie (à des conditions dissuasive pour le pouvoir préemptant) est faiblement taxée (0,2 % sur le prix et les charges).

Ne perdons pas de vue que par charges on entend aussi l’obligation de construire.

Est-ce la panacée ? Non, pas toujours !

La redevance de superficie est considérée comme un revenu immobilier, taxé comme tel (art. 7, § 1, 3° CIR/92).

C’est lourd même si l’éventuelle plus-value ainsi dégagée n’est pas taxée comme revenu divers (art. 90, 8° CIR/92).

On ne peut échapper à ce funeste traitement qu’en respectant les conditions de l’article 10, § 2, CIR/92.

A cette fin, l’acte constitutif du droit de superficie doit être :

• Non résiliable,
• Avec une option d’achat en fin de droit,
• Moyennant des redevances échelonnées permettant de couvrir, outre les intérêts et les charges, la reconstitution intégrale du capital investi par le propriétaire.

Dans ce cas, seule la partie d’intérêts sera taxée comme revenu mobilier à 15 %.

Mais il faut qu’un tel contrat soit compatible avec des reventes après construction des appartements, ce qui semble difficile.

La superficie n’est donc une solution que si le propriétaire est une société soumise à l’impôt des sociétés et non à l’IPP.