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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Option d’achat payante et loi Breyne

Une option de vente si elle constitue une promesse unilatérale (donc si le vendeur n’est pas obligé de vendre) et non une promesse bilatérale, n’est pas soumise à la loi Breyne car elle ne constitue pas un contrat au sens de l’article 1er de la loi qui suppose l’engagement des deux parties. Mais :

  1. la promesse doit contenir les mêmes informations et annexes obligatoires que la convention (art. 7) à peine de nullité (art. 13).
  2. si l’option contient une indemnité en cas de non exécution (par exemple si l’acheteur a promis d’acheter et que le vendeur lève l’option mais que l’acheteur se désiste), cette indemnité ne peut dépasser 5 % du prix total, ni le dommage réel s’il est inférieur (art. 10 al. 6).

Une option d’achat payante est-elle possible ? Un contrat de réservation payante est-il licite ?

Certains auteur répondent par la négative car l’article 10 alinéa 1er pose que « le vendeur ou l’entrepreneur ne peut exiger ou accepter aucun paiement, sous quelque forme que ce soit, avant la conclusion de la convention » (R. de Briey, La promotion immobilière et la loi Breyne, questions choisies, in La promotion immobilière, Larcier 2008, p. 145).

En revanche Monsieur Chandelle (Rép. Not., T. VII, L. VI, La loi Breyne, p. 75) avance prudemment que, selon lui, le système de l’option payante est possible car la loi autorise une indemnité (ne dépassant pas 5 %) en cas de non respect de l’option (art. 10 al. 6).

C’est faire une confusion entre le prix d’un service (l’option ou la réservation) et l’indemnité en cas de non respect de l’option.

Cette confusion est créée par les travaux parlementaires (cités par Chandelle).

La possibilité de prévoir une indemnité ne permet donc pas, de ce seul fait, de stipuler un prix.

De toute façon, l’acompte cumulé au prix de l’option ne pourra pas être supérieur à l’acompte légal maximum de 5 %.

On peut se demander si l’option d’achat payant est utile au promoteur.

Dans ce système, le promoteur s’engage à vendre si le client lève l’option, et le client paye ce droit de réservation.

L’objectif de préfinancement est atteint mais le client n’est pas lié, en sorte que le promoteur ne garantit pas son plan financier.

Au contraire, dans l’option de vente, le client s’engage à acheter mais le promoteur ne souscrit pas l’obligation de vendre.

En ce cas, le promoteur assure son chiffre d’affaires mais il ne reçoit pas un préfinancement car le client ne paye pas un droit, puisque c’est lui qui s’engage.

Dans l’option d’achat payante, il faut voir si le prix du droit de réservation est un « paiement, sous quelque forme que ce soit, avant la conclusion de la convention ».

Pareil paiement, on l’a dit, est prohibé et pénalement sanctionné.

Mais la cause du paiement ne se situe pas dans la vente de l’habitation à construire, mais dans l’option qui est un acte distinct et différent.

On pourrait donc soutenir que le prix de l’option payante est étranger à la prohibition de l’article 10 al. 1er qui ne vise que la vente proprement dite.

L’expression « sous quelque forme que ce soit » ne permet pas d’assimiler la forme du paiement et sa cause.

Toutefois, il faut être prudent même si la loi Breyne est dérogatoire et droit commun et s’interprète strictement.

En effet, l’intention du législateur est clairement de protéger financièrement l’acheteur en interdisant qu’il paie avant le contrat et qu’il paie plus de 5 % au moment du contrat.

Dans ce contexte, le prix de l’option pourrait, sans méconnaître la nature et l’objet de celle-ci, tomber dans le champ d’application de l’article 10 al. 1er, et subir les sanctions des articles 13 et 14.

L’option payant doit être déconseillée.

La problématique des arrhes (handgeld) (art. 1590 du Code civil) est différente encore.

Ici aussi la limite de 5 % s’applique (art. 10 al. 2) (M. Devrooye, De wet Breyne, Konstruktieve Publikaties 2000, p. 8).

Terminons en observant qu’un compromis sous conditions suspensive est bien soumis à la loi Breyne car c’est déjà un contrat.

Les deux parties sont déjà liées mais c’est l’exécution du contrat qui est suspendue. La Cour d’appel d’Antwerpen l’a jugé le 28 avril 982 (R.W., 84-85, coll. 213).

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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