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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La cession de créance à titre de garantie

La cession de créance à titre de garantie est-elle un mécanisme efficace pour sécuriser une créance ?

On pouvait nourrir de sérieux doutes à ce sujet à la suite d’un arrêt désormais fameux de la Cour de cassation du 17 octobre 1996 (Pas., I, 1996, p. 386) :

« Attendu que, d’une part, le principe de l’égalité des créanciers et les articles 7, 8 et 9 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1165, 1134 et 1135 du Code civil, puisqu’ils rendent inopposable aux créanciers en concours une convention créant une sûreté réelle non prévue par la loi ; 

Attendu que l’arrêt considère que la convention souscrite entre la demanderesse et la première défenderesse est constitutive d’une sûreté réelle, établie en dehors des règles légales, heurtant le principe d’égalité des créanciers ;

Qu’en refusant à cette convention, qui créerait une préférence dépourvue de cause légitime en faveur de la demanderesse et qui serait préjudiciable aux autres créanciers de la première défenderesse, tout effet postérieur au concours, l’arrêt fait une exacte application du principe et des dispositions légales précitées, ce qui suffit à justifier la décision de la cour d’appel de condamner la demanderesse à rembourser à la première défenderesse les sommes qu’elle a reçues après la dissolution de cette dernière ;»

Mais la Cour de cassation a voulu faire évoluer sa jurisprudence.

Dans un arrêt du 3 décembre 2010, la Cour de cassation pose qu’une cession à titre de garantie ne peut avoir plus d’effet qu’un nantissement de créance.

La cession de créance à titre de garantie n’est donc pas comme telle inopposable aux créanciers en concours. Elle sort les effets d’un gage sur créance.

L’arrêt rappelle d’abord que le principe de l’égalité des créanciers et les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1165, 1134 et 1135 du Code civil, en sorte qu’une une sûreté réelle non prévue par la loi ne peut être opposée aux créanciers en concours.

L’arrêt dit ensuite :

« Une convention de cession de créance à titre de sûreté ne peut, dès lors, jamais apporter plus aux créanciers en concours qu’un droit de gage sur cette créance, de sorte que le cessionnaire de la créance ne peut pas exercer plus de droits que ceux dont dispose un détenteur de gage.

Les juges d’appel ont constaté que la sixième défenderesse a cédé sa créance sur la deuxième défenderesse à la première défenderesse aux fins de garantir ses dettes et ils ont considéré que cette cession de sûreté implique que cette créance est sortie du patrimoine de la sixième défenderesse et qu’après sa faillite, cette cession est opposable à la masse de la faillite.

Et la Cour conclut : « en accordant, ainsi, plus de droits à la première défenderesse que ceux dont disposerait un créancier gagiste, les juges d’appel n’ont pas légalement justifié leur décision. »

Cass., 3 décembre 2010, rôle n° C.09.0459.N, www.juridat.be

La question n’est plus ici de savoir si le transfert de la propriété comme garantie est une sûreté sans texte, partant inopposable.

Il est question de donner à cette figure juridique les effets que sa nature implique : un transport de créance à titre de garantie constitue en réalité un gage et ne sort pas plus d’effet qu’un gage.

Ce n’est pas une sûreté sans texte ; c’est un nantissement, qui est bien une sûreté légale.

Par conséquent, la cession n’a pas fait sortir la créance du patrimoine du cédant. Elle n’a fait que grever la créance du privilège du gagiste (art. 20, 3° L.H.).

Il faut évidemment que le juge constate que la volonté des parties est de créer une sûreté et non un transfert définitif, car le juge ne peut méconnaître la foi due à l’acte.

Mais ce sera le cas si la cession de créance à titre de garantie prévoit que la créance sera restituée à concurrence de ce qui excède la dette ou rendue si la dette est éteinte.

Les arrêts ne sont donc pas inconciliables. L’arrêt de 2010 ne s’arrête pas au principe de l’inopposabilité des sûretés sans texte, qui reste bien sûr valable.

Cet arrêt ne fait finalement que restituer à la convention les effets que la loi lui laisse, en l’interprétant potius quam ut valeat.

C’est valable, à notre avis, pour autant que telle soit l’intention des parties et que le texte permette cette interprétation.

Il est intéressant de relever que l’arrêt déferré, de la Cour d’appel de Bruxelles, avait considéré que la jurisprudence du 17 octobre 1996 de la Cour de cassation était dépassée.

Selon la Cour d’appel, la loi du 8 août 1997 avait dépassé cet enseignement en reconnaissant l’opposabilité d’une convention réservant la propriété (art. 101 L.F.) et en posant que les actes du failli réalisés sans fraude avant faillite sont opposables à la masse (art .46).

La Cour de cassation ne se base pas sur ces considérations.

Très prosaïquement et avec beaucoup de réalisme, la Cour de cassation donne à une cession de créance à titre de garantie les effets d’un gage sur créance car, en définitive et concrètement, les institutions se confondent.

Trois ans plus tard, le principe développé dans l’arrêt de 210 est consacré par la loi.

En effet, l’article 73 de la loi du 11 juillet 20103 sur les sûretés mobilières insère dans le Code civil un article 62 rédigé comme suit :

« Cession fiduciaire à titre de sûreté

Une cession de créance à titre de sûreté confère uniquement au cessionnaire un gage sur la créance cédée. »

Cette loi n’est pas encore d’application ; elle le sera au plus tard le 1er janvier 2017.

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Le devoir d’investigation du notaire

Un arrêt du 8 janvier 2015 de la Cour d’appel de Liège se montre très exigeant envers les notaires dans le cadre des vérifications à opérer en matière vente immobilière (rôle n° 2012/RG/1080, www.juridat.be). Au cœur du problème se trouvait la vérification du statut urbanistique de l’immeuble vendu. La Cour met à charge du notaire […]

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Un arrêt du 8 janvier 2015 de la Cour d’appel de Liège se montre très exigeant envers les notaires dans le cadre des vérifications à opérer en matière vente immobilière (rôle n° 2012/RG/1080, www.juridat.be).

Au cœur du problème se trouvait la vérification du statut urbanistique de l’immeuble vendu. La Cour met à charge du notaire une obligation d’investigation, allant jusqu’à se rendre sur les lieux pour vérifier la compatibilité des déclarations du vendeur avec la réalité.

La Cour s’exprime en ces termes :

« Le devoir de conseil incombant au notaire se rattache à l’essence de sa profession et constitue une obligation d’ordre public (P. Harmel, « Organisation et déontologie du notariat », in Rép. Not., Tome XI, Droit notarial, L. V, Bruxelles, Larcier, 1992, p. 89).

Le devoir de conseil du notaire peut être défini de la manière suivante : « [il] consiste à éclairer les parties à l’acte sur la portée et les effets de leurs engagements ainsi que sur leurs négociations. Le notaire doit fournir aux parties des renseignements très complets, non seulement sur les conditions de validité de l’acte qu’elles se proposent de passer mais également sur son efficacité. Le notaire doit attirer l’attention des parties sur tous les risques que présente l’opération pour l’un ou l’autre d’entre eux. Cette obligation de mise en garde porte non seulement sur les risques d’ordre juridique mais également sur les risques purement financiers. Il doit se livrer à toutes les recherches nécessaires pour renseigner ses clients sur la situation exacte du bien sur lequel porte l’opération » (C. Melotte, « La responsabilité professionnelle des notaires », in Responsabilités, traité théorique et pratique, Titre II, dossier 28, Kluwer, Bruxelles, 2005, p. 17 citant Bruxelles, 06.03.1995, Not. Fisc. M., 1996, p. 9).

Le devoir de conseil regroupe ainsi plusieurs obligations du notaire dont notamment le devoir d’information, le devoir d’assistance et le devoir d’investigation.

Plus particulièrement, dans le cadre d’une vente d’immeuble, le notaire doit obtenir de ses clients des renseignements concernant le bien mis en vente, notamment sa situation urbanistique. Le notaire est tenu de vérifier les informations que lui donne le client vendeur qu’il ne peut se contenter de croire sur parole. Il doit ainsi investiguer auprès des services de l’urbanisme.

Il lui appartient par ailleurs de se rendre sur place en vue d’examiner l’immeuble et ainsi de vérifier les déclarations de son client. »

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