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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La cession de créance à titre de garantie

La cession de créance à titre de garantie est-elle un mécanisme efficace pour sécuriser une créance ?

On pouvait nourrir de sérieux doutes à ce sujet à la suite d’un arrêt désormais fameux de la Cour de cassation du 17 octobre 1996 (Pas., I, 1996, p. 386) :

« Attendu que, d’une part, le principe de l’égalité des créanciers et les articles 7, 8 et 9 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1165, 1134 et 1135 du Code civil, puisqu’ils rendent inopposable aux créanciers en concours une convention créant une sûreté réelle non prévue par la loi ; 

Attendu que l’arrêt considère que la convention souscrite entre la demanderesse et la première défenderesse est constitutive d’une sûreté réelle, établie en dehors des règles légales, heurtant le principe d’égalité des créanciers ;

Qu’en refusant à cette convention, qui créerait une préférence dépourvue de cause légitime en faveur de la demanderesse et qui serait préjudiciable aux autres créanciers de la première défenderesse, tout effet postérieur au concours, l’arrêt fait une exacte application du principe et des dispositions légales précitées, ce qui suffit à justifier la décision de la cour d’appel de condamner la demanderesse à rembourser à la première défenderesse les sommes qu’elle a reçues après la dissolution de cette dernière ;»

Mais la Cour de cassation a voulu faire évoluer sa jurisprudence.

Dans un arrêt du 3 décembre 2010, la Cour de cassation pose qu’une cession à titre de garantie ne peut avoir plus d’effet qu’un nantissement de créance.

La cession de créance à titre de garantie n’est donc pas comme telle inopposable aux créanciers en concours. Elle sort les effets d’un gage sur créance.

L’arrêt rappelle d’abord que le principe de l’égalité des créanciers et les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1165, 1134 et 1135 du Code civil, en sorte qu’une une sûreté réelle non prévue par la loi ne peut être opposée aux créanciers en concours.

L’arrêt dit ensuite :

« Une convention de cession de créance à titre de sûreté ne peut, dès lors, jamais apporter plus aux créanciers en concours qu’un droit de gage sur cette créance, de sorte que le cessionnaire de la créance ne peut pas exercer plus de droits que ceux dont dispose un détenteur de gage.

Les juges d’appel ont constaté que la sixième défenderesse a cédé sa créance sur la deuxième défenderesse à la première défenderesse aux fins de garantir ses dettes et ils ont considéré que cette cession de sûreté implique que cette créance est sortie du patrimoine de la sixième défenderesse et qu’après sa faillite, cette cession est opposable à la masse de la faillite.

Et la Cour conclut : « en accordant, ainsi, plus de droits à la première défenderesse que ceux dont disposerait un créancier gagiste, les juges d’appel n’ont pas légalement justifié leur décision. »

Cass., 3 décembre 2010, rôle n° C.09.0459.N, www.juridat.be

La question n’est plus ici de savoir si le transfert de la propriété comme garantie est une sûreté sans texte, partant inopposable.

Il est question de donner à cette figure juridique les effets que sa nature implique : un transport de créance à titre de garantie constitue en réalité un gage et ne sort pas plus d’effet qu’un gage.

Ce n’est pas une sûreté sans texte ; c’est un nantissement, qui est bien une sûreté légale.

Par conséquent, la cession n’a pas fait sortir la créance du patrimoine du cédant. Elle n’a fait que grever la créance du privilège du gagiste (art. 20, 3° L.H.).

Il faut évidemment que le juge constate que la volonté des parties est de créer une sûreté et non un transfert définitif, car le juge ne peut méconnaître la foi due à l’acte.

Mais ce sera le cas si la cession de créance à titre de garantie prévoit que la créance sera restituée à concurrence de ce qui excède la dette ou rendue si la dette est éteinte.

Les arrêts ne sont donc pas inconciliables. L’arrêt de 2010 ne s’arrête pas au principe de l’inopposabilité des sûretés sans texte, qui reste bien sûr valable.

Cet arrêt ne fait finalement que restituer à la convention les effets que la loi lui laisse, en l’interprétant potius quam ut valeat.

C’est valable, à notre avis, pour autant que telle soit l’intention des parties et que le texte permette cette interprétation.

Il est intéressant de relever que l’arrêt déferré, de la Cour d’appel de Bruxelles, avait considéré que la jurisprudence du 17 octobre 1996 de la Cour de cassation était dépassée.

Selon la Cour d’appel, la loi du 8 août 1997 avait dépassé cet enseignement en reconnaissant l’opposabilité d’une convention réservant la propriété (art. 101 L.F.) et en posant que les actes du failli réalisés sans fraude avant faillite sont opposables à la masse (art .46).

La Cour de cassation ne se base pas sur ces considérations.

Très prosaïquement et avec beaucoup de réalisme, la Cour de cassation donne à une cession de créance à titre de garantie les effets d’un gage sur créance car, en définitive et concrètement, les institutions se confondent.

Trois ans plus tard, le principe développé dans l’arrêt de 210 est consacré par la loi.

En effet, l’article 73 de la loi du 11 juillet 20103 sur les sûretés mobilières insère dans le Code civil un article 62 rédigé comme suit :

« Cession fiduciaire à titre de sûreté

Une cession de créance à titre de sûreté confère uniquement au cessionnaire un gage sur la créance cédée. »

Cette loi n’est pas encore d’application ; elle le sera au plus tard le 1er janvier 2017.

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La réforme du droit de la copropriété en 21 points

1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, … 2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots. 3.  Quant à la structure des plus grands ensembles, a. S’agissant […]

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1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, …

2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots.

3.  Quant à la structure des plus grands ensembles,

a. S’agissant des associations partielles avec personnalité, faculté de proposer des structurations asymétriques, c’est-à-dire dans les groupes d’immeubles ou les éléments comportant différents éléments physiquement distincts, de limiter la création d’une association partielle à un immeuble ou à une fraction d’immeuble ;

b. Suppression des associations partielles sans personnalité juridique mais consécration de l’idée suivant laquelle en présence de charges communes particulières, seuls les copropriétaires concernés votent, ce qui revient à donner une réelle autonomie aux copropriétaires concernés mais au départ de la notion de « charge commune particulière » ;

c. Chronologie logique dans l’acquisition de la personnalité juridique dans les copropriétés pyramidales (d’abord l’association principale, puis ensuite les associations partielles).

4.  Consécration de l’idée suivant laquelle un usage exclusif est présumé constitutif d’une servitude, ce qui implique qu’il doit être l’accessoire d’un fonds dominant.

5.  Rétrécissement du contenu du Règlement de copropriété au bénéfice du règlement d’ordre intérieur, au bénéfice d’un assouplissement du formalisme en cas de modification et ce, sans perte d’efficacité puisque les clauses de recouvrement doivent continuer à figurer dans le Règlement de copropriété.

6.  Dans les nouvelles promotions, définition d’un cadre (conditions de fond et de forme) permettant enfin de modifier valablement les statuts avant la réception provisoire des parties communes concernées (en cas d’association partielle).

7.  Coup d’arrêt aux services de gestion imposés via les statuts de copropriété (ex. résidences avec services hôteliers, résidences pour personnes âgées, …) aussi, cela devrait se faire sur une base volontaire et en dehors des statuts de copropriété (cela rejoint la jurisprudence connue).

8.  Validation des clauses de médiation par opposition aux clauses d’arbitrage.

9.  Meilleure définition des fonds de roulement et de réserve – création obligatoire, obligation de dissociation, solidarité en cas de démembrement sur un lot, ventilation claire des appels de fonds entre roulement et réserve – en principe, mise en place dans les cinq ans de la réception provisoire d’un fonds de réserve.

10. Précision quant à la prise en charge du passif de l’association des copropriétaires (proportionnalité liée aux quotes-parts, donc nouvelle importance du rapport de quotité ou de la mise à jour des quotités dans les anciennes copropriétés).

11. Petites améliorations techniques dans l’organisation des AG.

12. Modification de certains quorums à la faveur d’un assouplissement ou d’une clarification :

a. Majorité de 2/3 pour travaux dans les communs, la modification des statuts ou la conclusion des contrats ;

b. Majorité absolue pour travaux imposés par la loi et des travaux conservatoires et d’administration provisoire ;

c. Expropriation privée : faculté de suppression de droits réels privatifs sur les parties communes, contre indemnisation ;

d. Division soumise à la majorité des 4/5 ;

e. Majorité de 4/5 également pour la démolition dictée par la salubrité, la sécurité ou un coût excessif ;

f.  Assouplissement de la règle d’unanimité, à la seconde ag (plus de quorum de présence).

14.  Améliorations techniques visant à prévenir les abus chez les syndics :

a.  Rémunération de la mission de syndic – distinction entre celles au forfait et les complémentaires qui doivent faire l’objet d’une décision distincte ;

b.  Clarification du régime d’incompatibilité par rapport au Conseil de copropriété et à la fonction de commissaire ;

c.   Incitation au prévisionnel dans les travaux importants.

15.  Traduction pratique de l’importance de l’organe qu’est le Conseil de copropriété :

a.  Obligatoire, si plus de 20 lots et facultatif, dans les autres cas ;

b.  Précision quant à son organisation.

16.  Commissaire aux comptes, consécration de la notion de collège et précision quant à sa mission.

17.  Précisions nombreuses à propos du contentieux de la copropriété.

18.  Création de l’institution de l’administrateur provisoire comme substitut aux organes de la copropriété, si l’équilibre financier de la copropriété est gravement compromis ou si l’association des copropriétaires est dans l’impossibilité d’assurer la conservation de l’immeuble ou sa conformité aux obligations légales.

19.  Précisions nombreuses quant à l’information en cas de mutation immobilière.

20.  Création d’un privilège immobilier « occulte » valable pour les charges de l’exercice en cours et l’exercice précédent. C’est une incitation puissante à l’action des syndics sur le plan du recouvrement.

21.  Entrée en vigueur au 1er janvier 2019 et régime transitoire détaillé.

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