Le droit d’emphytéose est un droit réel qui permet à son titulaire d’exercer « tous les droits attachés à la propriété du fonds, sans rien faire qui en diminue la valeur » et bien sûr sans pouvoir disposer de la propriété (art. 3^er, al. 1, de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit d’emphytéose).

Le droit d’emphytéose s’apparente à un démembrement de la propriété en ce sens que le titulaire du droit de propriété résiduaire, le tréfoncier, voit son droit réduit aux seuls actes de disposition.

Comme le droit de propriété est un droit absolu, exclusif et perpétuel, tout démembrement doit être provisoire, ce qui signifie que le droit d’emphytéose sera limité dans le temps, tout comme l’usufruit et le droit de superficie.

C’est ainsi que l’article 2 de la loi dispose que le droit d’emphytéose ne pourra être établi pour un terme supérieur à 99 ans, ni inférieur à 27 ans.

Cela s’explique historiquement : ce droit était destiné à permettre la mise en valeur de terrain ce qui supposait de lourds travaux (défrichage, décailloutage, aplanissement, irrigation, etc.).

Une longue et minimale durée était nécessaire pour justifier et amortir une telle entreprise.

Selon l’article 17 de la loi, les parties sont libres de déroger à l’ensemble des dispositions de la loi, à l’exception de l’article 2, qui traite justement de la durée du droit d’emphytéose.

Supposons que l’acte constitutif du droit d’emphytéose contienne une option d’achat du tréfonds pouvant être exercée par l’emphytéote avant que le droit n’atteigne 27 ans.

L’exercice de cette option mettra anticipativement terme au droit d’emphytéose.

Si cette option est consentie avec le droit d’emphytéose, ne s’agit-il pas d’une clause qui méconnait l’obligation d’allouer une durée minimale de 27 ans à l’emphytéose ?

Cette clause permet en effet, dès l’origine, de mettre un terme au droit avant la période minimale.

Si cette clause permet de déroger à la règle de la durée minimale, le juge devra requalifier le droit d’emphytéose en bail de droit commun dont la durée au-delà de neuf ans ne sera pas opposable.

La même question se pose pour les clauses permettant de résilier anticipativement de droit d’emphytéose avant l’écoulement des premiers 27 ans.

L’article 17 ne précise pas si l’article 2 revêt un caractère d’ordre public ou simplement impératif.

Cette question reste incertaine (C. Mostin, « Emphytéose et superficie », in Rép. Not., T. II, Les biens, L. VI, Larcier, Bruxelles, 2004, p. 120) ; la doctrine et la jurisprudence sont toutes deux hétérogènes.

On notera que dans la mise à jour de son ouvrage (2^ième édition, 2016), Madame Mostin penche sans être catégorique, pour un caractère simplement impératif (p. 86, n° 19).

La durée du droit d’emphytéose protège principalement l’emphytéote.

Et cette question n’intéresse pas les « intérêts essentiels de l’Etat ou de la collectivité » ; l’article 2 n’est pas une disposition « qui fixe dans le droit privé les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre économique ou moral de la société » (Cass., 9 décembre 1948, Pas., 1948, I, p. 699).

Nous pouvons en déduire que l’article 2 est impératif et non d’ordre public.

Toutefois, comme la doctrine est incertaine ou du moins partagée sur le sujet, envisageons la question qui nous occupe en fonction des deux hypothèses.

Hypothèse 1 : l’article 2 de la loi de 1824, relatif à la durée de l’emphytéose, est d’ordre public.

C’était la thèse du Prof. Hansenne, qui fait autorité en matière de droit des biens (« Les biens, examen de jurisprudence, 1970-1975 », R.C.J.B., 1977, p. 191).

Le caractère d’ordre public d’une disposition signifie qu’il est tout à fait interdit d’y contrevenir le but étant de protéger l’intérêt général.

L’acte constitutif d’emphytéose ne pourra contenir aucune clause contraire à l’article 2 de la loi sur le droit d’emphytéose.

Dès lors, une clause permettant à l’emphytéote de racheter le tréfonds (et, partant, de se voir concéder dans l’acte constitutif d’emphytéose une option d’achat) avant l’expiration des 27 premières années ne sera en théorie pas valable.

Le tréfoncier appelé à transférer son droit résiduaire sur exercice de l’option pourrait s’y refuser.

Cette nullité est absolue : toute personne justifiant d’un intérêt pourra demander la nullité de la clause ou de l’acte entier si la clause est jugée essentielle. Le juge devra constater la nullité.

Comment la jurisprudence applique-t-elle ces principes ?

Un arrêt de la Cour d’appel de Gand retient notre attention (Gand, 6 décembre 1996, R.W., 1997-1998, p. 537).

Dans cette affaire, un droit d’emphytéose avait été constitué pour une durée de 50 ans avec une option d’achat, dans l’acte, qui pouvait être levée au terme d’une période de 15 ans, soit avant le délai minimum de 27 ans du droit d’emphytéose.

La Cour considéra que « bien que le contrat constitutif prévoyait une durée de 50 ans, les parties avaient eu, en réalité, en vue une durée de 15 ans parce que, in casu, une option d’achat avait été prévue au terme de 15 ans et que les indemnités avaient été fixées dans la perspective de cette même durée ».

La Cour d’appel de Gand prononça la nullité de l’acte et le requalifia en bail ab initio.

Fallait-il annuler l’acte ? Nous ne pensons pas car on ne peut pas requalifier un acte juridique annulé.

Qu’en est-il si l’option d’achat n’est pas insérée directement dans l’acte constitutif d’emphytéose ?

Le rachat du tréfonds par l’emphytéote dans les 27 premières années est-il possible lorsque l’option d’achat et l’acte d’emphytéose font l’objet de deux instruments distincts ?

Un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 24 septembre 2008 (Bruxelles, 24 septembre 2008, J.T., 2009, p. 329 ; cité par P. Lecoq, Le droit des biens. Les droits réels démembrés, in Chroniques Notariales, octobre 2014, vol. 60, Larcier, Bruxelles, pp. 139-141), traite cette question.

Si cette jurisprudence ne répond néanmoins pas exactement à la question, elle trace une piste de réflexion intéressante.

Dans une opération de leasing, le droit d’emphytéose avait une durée de 27 ans renouvelable avec un maximum de 72 ans. Par acte distinct, une option d’achat sur l’immeuble fut consentie pour 99 ans. Le cessionnaire de cette option l’exerça après que l’emphytéose fut expirée par non renouvellement.

La Cour va juger que « les deux contrats sont l’expression au travers de deux instrumentum de la vente d’un immeuble dans un but de choisir sur le plan fiscal une construction légale, mais avantageuse ».

Les deux conventions sont liées et forment un tout mais cela n’empêche pas, dit la Cour, que la durée du bail emphytéotique et de l’option d’achat ne soient pas les mêmes et que chaque convention contienne des clauses particulières.

Selon le Prof. Lecoq, théoriquement, l’option d’achat aurait pu être levée bien avant les 27 premières années de l’emphytéose, ce qui n’a pas eu l’heure d’attirer l’attention de la Cour d’appel (P. Lecoq, Le droit des biens. Les droits réels démembrés, in Chroniques Notariales, octobre 2014, vol. 60, Larcier, Bruxelles, p. 141).

Cette question ne fut pas abordée par la Cour dans son arrêt, mais elle aurait pu l’être si la matière est d’ordre public.

Hypothèse 2 : l’article 2 de la loi, relatif à la durée de l’emphytéose, est simplement impératif.

La situation est ici plus simple.

Retenons que, lorsque la loi est impérative, les parties peuvent renoncer à la protection que la loi instaure, une fois que cette protection a pu jouer.

La jurisprudence reconnaît dans ce contexte qu’une convention de résiliation anticipée du droit d’emphytéose est valable (Civ., Termonde, 5 décembre 2002, R.G.E.N., 2004, p. 67) ou du moins licite si elle présente un effet rétroactif (Civ., Arlon, 18 décembre 2001, R.G.E.N., 2002, p. 505 ; voy. aussi V. Sagaert et M. Somers, « Erfpacht, ontbinding en faillissement : een complexe trilogie », in Tijds. Not., 2008, p. 78).

Si les parties sont libres de renoncer à la durée minimale de l’emphytéose, parce que la protection est simplement impérative, elles peuvent pareillement valider une clause qui aboutit au même résultat, comme l’option d’achat sur le tréfonds.

Hypothèse 3 : l’exercice de l’option est étranger au champ d’application de l’article 2 de la loi.

Il faut encore envisager, plus en amont, si l’acquisition du tréfonds par l’emphytéote, durant les 27 premières années, implique nécessairement une terminaison anticipée du droit d’emphytéose.

Lorsque le débiteur devient créancier de la même obligation, celle-ci s’éteint par confusion.

L’article 1234 du Code civil range effectivement la confusion dans les modes d’extinction des obligations.

Et pourtant la Cour de cassation voit les choses de manière plus nuancée.

Dans un arrêt du 9 septembre 1965 (Pas., 1965, I, p. 44), la Cour pose que la confusion neutralise l’obligation tant que l’obstacle (subsiste la réunion des qualités de créancier et débiteur).

C’est donc davantage une cause de neutralisation que d’extinction des obligations.

En ce sens, la réunion des qualités d’emphytéote et de tréfoncier ne ferait que neutraliser sans éteindre l’emphytéose, ce qui ne contrevient pas à l’article 2 de la loi si ce mécanisme intervient dans les premières 27 années.

Il faut toutefois appliquer ce raisonnement avec une grande prudence et plutôt par analogie.

En effet le remembrement du droit de propriété ne répond pas à la réunion d’une créance et d’une dette sur une même tête.

Il s’agit davantage de la réunion des attributs de la propriété.

Pendant la durée de l’emphytéose, à la différence du bailleur, le tréfoncier n’est pas tenu d’assurer la jouissance de l’emphytéote.

L’obligation du tréfoncier est purement passive : en démembrant, il laisse l’emphytéote exercer les droits attachés à la propriété du fonds, comme dit l’article 3 de la loi.

Mais on pourrait avancer qu’en remembrant dans le chef de l’emphytéote, on lui permet de poursuivre son droit comme propriétaire cette fois, ce qui ne constitue pas une extinction du droit contrevenant à l’esprit de la disposition – impérative ou d’ordre public – de l’article 2 de la loi.

En conclusion

La question n’est pas tranchée en doctrine (V. Sagaert, « Goederenrecht », in Beginselen van Belgisch privaatrecht, T. V, Kluwer, Mechelen, 2014, p. 557, n° 692).

Mais on peut exprimer une opinion.

On doit en effet constater que la disposition de la loi relative à la durée de l’emphytéose est simplement impérative. C’est mon opinion.

L’emphytéote peut renoncer à la protection que lui assure la durée légale de son droit, et valider ainsi une option d’achat du tréfonds à son profit même si elle peut être exercée durant les 27 premières années.

En revanche, si la loi présente un caractère d’ordre public, au stade actuel de la jurisprudence, les choses sont moins claires.

Toutefois, lorsque le remembrement se produit dans le chef du tréfoncier, il faut bien reconnaître que cela ne contrevient pas au vœu que la loi exprime en imposant une durée minimale.

Ce serait donc une interprétation contra legem de soutenir que l’article 2 prohibe les clauses d’option d’achat lorsqu’elles permettent à l’emphytéote de poursuivre sa jouissance.

La photo : au début du boulevard général Jacques, la Résidence de la Cambre, premier gratte-ciel bruxellois, appelée le petit Manhattan (1938-39, architecte Marcel Peeters). Wikipédia prétend que Hergé se soit inspiré de cet immeuble pour l’album Tintin en Amérique. Je suis sceptique dès lors que l’histoire a été publiée dès 1931.

Ulrich Carnoy

Gilles Carnoy