La loi du 25 avril 2014 portant des dispositions diverses en matière de Justice a modifié la vénérable loi hollandais du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie. Cette loi est entrée en vigueur le 24 mai 2014 (projet du 23 novembre 2013 – chambre DOC 53  3149/001).

On sait que depuis 190 ans, le droit de superficie est un droit réel, qui consiste à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant à autrui.

C’est plus clair en néerlandais car le texte dit « …op eens anders grond te hebben », ce qui concerne bien un droit sur un sol.

L’article 1^er de la loi du 10 janvier 1824 se lit à présent comme suit : « le droit de superficie est le droit réel qui consiste à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations, en tout ou partie, sur, au-dessus ou en-dessous du fonds d’autrui. Le droit de superficie peut être constitué par tout titulaire d’un droit réel immobilier dans les limites de son droit. »

On relève d’emblée l’évolution : le droit d’avoir une propriété temporaire (maximum 50 ans) peut s’exercer sur, au dessus ou sous le sol d’autrui.

Le projet de loi visait à clarifier deux questions :

1. L’assiette du droit devait-elle être limitée au sol ou pouvait-elle porter sur une construction sur le sol (« au-dessus ») ? Si oui, le propriétaire de la construction doit-il aussi être propriétaire du sol ? La question intéresse les propriétaires d’antennes et panneaux solaires placés sur le toit des immeubles.
2. Le droit permet-il de construire « sur » le sol (comme le suppose le nom du droit : super-ficie) ou également sous le sol ?

Le législateur a choisi d’étendre le droit de superficie au sous-sol et aux constructions sur un immeuble bâti, même si cet immeuble n’appartient pas au propriétaire du sol.

D’autre part, la loi n’utilise plus la notion de « propriétaire du fond » (art. 5, 6 et 7) mais celle de « constituant du droit de superficie ou son ayant droit », ce qui montre qu’il ne faut pas être propriétaire pour constituer le droit de superficie.

Le droit peut donc être constitué par un titulaire d’un droit réel démembré (emphytéote, superficiaire, usufruitier), mais cela ne peut l’être que dans la limite des prérogatives attachées à ce droit réel (nemo plus juris ad alium tranferre potest quam ipse habet)

Ainsi, s’agissant du droit d’emphytéose, sans altérer la valeur du bien objet du droit d’emphytéose, s’agissant du droit d’usufruit, sans modifier la destination du bien objet du droit d’usufruit et à condition de conserver la substance du bien objet du droit d’usufruit.

C’est exactement ce qu’exprime la loi en précisant « le droit de superficie peut être constitué par tout titulaire d’un droit réel immobilier dans les limites de son droit. »

La durée du nouveau droit de superficie, déjà limité à 50 ans (art. 4), ne peut donc jamais être plus longue que la durée du droit sous-jacent, sauf à obtenir l’intervention du propriétaire tréfoncier.

Que penser de l’aménagement du droit de superficie par cette nouvelle loi ?

Disposer que les constructions en sous-sol par un tiers relèvent du droit de superficie est lourd de conséquence. Cela signifie que les parkings, les couloirs de métro, les passages de trains, et les dispositifs de transport de gaz et d’énergie ne pourront faire l’objet d’un droit supérieur à 50 ans.

Auparavant, depuis un arrêt de la Cour de cassation remontant au 28 novembre 1969 (Pas., 1970, I, p. 294), on considérait logiquement que la superficie, comme son nom l’indique, se limitait au sur-sol et que des tranches de propriété en sous-sol ne posaient pas de problème.

Ce ne sera plus le cas et c’est préoccupant vu l’ampleur des investissements que ce type d’équipement requiert, ce qui est incompatible avec un droit limité à 50 ans.

De plus, le législateur n’a pas prévu de disposition transitoire ; quid des constructions en cours ? C’est un aspect regrettable de la loi d’autant qu’aucune considération économique ne réclamait que la propriété de construction en sous-sol avec l’autorisation du propriétaire du sol soit limitée à 50 ans.

La construction au-dessus du sol (construction sur une construction) relève à présent certainement du droit de superficie, et génère une propriété qui se voit pareillement limitée à 50 ans.

C’est tout aussi regrettable à l’heure où de nombreuses voix s’élèvent pour introduire en droit belge la théorie de la propriété des volumes.

En effet, le régime de la copropriété ne satisfait pas dans certains montages immobiliers où il est techniquement et fonctionnellement souhaitable que des parties d’immeuble, verticales et autonomes, appartiennent à des propriétaires différents.

Il ne s’agit pas à proprement parler de créer un droit de propriété sur un volume détaché du sol, sans création d’une copropriété, car le droit de propriété est un droit réel qui suppose une assiette réelle. On ne peut être propriétaire d’un volume d’air ; comme le dit la Cour de cassation dans un arrêt du 13 septembre 2013, « un espace ouvert n’est pas un bien matériel immobilier au sens des articles 517 à 525 dudit code ou (de l’) article 1er de la loi du 10 janvier 1824. » (Voyez la note de J. Perilleux sous cet arrêt in R.C.J.B., 2004, p. 288).

Il s’agit de créer des droits de propriété par tranches verticales, dans un immeuble, sans entrer dans le cadre de la copropriété, droits dont les rapports sont, au besoin, régis par des servitudes ou des droits personnels transmissibles.

Jusqu’à présent, la dissociation de la propriété foncière entre le sol et le bâti, était considérée comme génératrice d’un droit de superficie. Le bâti en sur-sol ne pouvait donc générer qu’une propriété limitée à 50 ans.

On pouvait argumenter de ce que les tranches de propriété au-dessus du sol, sans assise au sol, échappaient à cette restriction, dès lors que le droit de superficie était le droit d’avoir des constructions sur un fonds (sol). Ce n’est plus possible à présent, la nouvelle superficie s’appliquant en sous-sol, sur-sol et au-dessus du sol.

En France, la théorie des volumes de propriété connait un grand succès et répond à un réel besoin du secteur immobilier. Mais la loi hollandaise de 1824 ne s’applique évidemment pas en France.

On peut donc dire que la nouvelle loi sur le droit de superficie condamne encore davantage cette théorie en Belgique qui était déjà considérée comme contraire au droit de superficie dans son ancienne version.

La raison en est que, pour la Cour de cassation, toute renonciation à l’accession génère un droit de superficie (19 mai 1988, J.T., 1988, p. 475). Il en résulte que, dès que l’on devient propriétaire sur le fonds d’autrui avec son autorisation, nait un droit de superficie de maximum 50 ans. Toute dissociation du sol et du bâti relève donc de la propriété temporaire.

Pour être plus précis, le droit de superficie est au sens de la loi de 1824 une dérogation temporaire au mécanisme de l’accession (Cass., 18 mai 2007, rôle n° C060086N, www.juridat.be : “het recht van opstal is in de zin van voormelde wet een tijdelijke afwijking van de artikelen 552 en 553 van het Burgerlijk Wetboek inzake het recht van natrekking dat als regel stelt dat gebouwen, werken en beplantingen aan de grondeigenaar toebehoren.”

Cette dérogation doit être temporaire car elle déroge au principe de l’unicité de la propriété de l’article 552 du Code civil. Une dérogation à ce que M. De Page appelle « l’état normal » (Traité, T. VI, Bruylant, Bruxelles, 1942, p. 577).

Avoir une propriété sur une propriété n’est pourtant pas une aberration juridique : l’article 553 du Code civil montre que l’on peut acquérir une propriété sur ou dans une propriété par usucapion, sans créer un droit de superficie limité à 50 ans. Donc, pourquoi pas par convention ? Précisons cependant que le Prof. P. Lecocq estime que l’article 553 ne régit que les imbrications de voisinage (P.  Lecocq, « Manuel de droit des biens », T. I, Larcier, Bruxelles, 2012, p. 278).

Par ailleurs, comme l’enseignait le Prof. J. Hansenne, la « superficie-conséquence » d’un droit d’emphytéose ne sera pas limitée à 50 ans mais à la durée du droit principal d’emphytéose (« Les biens », Précis, T. II, p. 1249, Coll. Scientif. Fac. Droit Liège, 1996).

En réalité, il faut limiter la superficie à ce qu’elle est, un règlement de l’accession, limité au phénomène de l’accession comme mode originaire d’accès à la propriété. M. De Page dit très justement « toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur, dit l’article 553, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est prouvé. Lorsque cette preuve contraire est faite, il y a superficie » (Traité, T. VI, p. 577).

En d’autres termes, le droit de superficie ne régit que les situations de dissociation du sol et du bâti, et maintenant du bâti sur un bâti, provenant de l’accession, c’est-à-dire de la construction.

Or toute dissociation ne procède pas de l’accession. On peut imaginer une propriété déjà bâtie qui est ensuite divisée en lots par son propriétaire. Les lots, qui divisent le bien en tranches de propriété sont ensuite vendus sans formation d’une copropriété à défaut d’indivision forcée.

Il en résulte une superposition d’assiettes de droit de propriété sans aucunement résulter de l’accession. Cette hypothèse est visée dans un arrêt de la Cour de cassation du 2 mars 1992 (Pas., 1992, I, p. 589), dans lequel la Cour reconnait :

« Attendu que l’article 552 du Code civil est relatif au droit de propriété résultant de l’érection de bâtiments et du placement de constructions ou de plantations sur un terrain ; que cette disposition légale n’est pas applicable lorsque se pose la question de connaître l’objet et l’étendue des droits de l’acquéreur d’un tel terrain ; que, dans un tel cas, l’objet de la cession de la propriété peut être limité ; (…)

Autrement dit, quand le propriétaire divise sa propriété pour en vendre une partie, il n’est pas question d’accession même s’il en résulte une dissociation entre le sol et le sous-sol (cas de l’arrêt) ou le sur-sol.

Un autre cas peut se présenter lorsque des parties acquièrent ou érigent ensemble un immeuble bâti et décident de le partager en tranches de propriété exclusive. Une telle organisation des droits de propriété est étrangère à l’accession et donc à la superficie.

C’est dans ce contexte, et dans ce contexte seul, que la théorie de la propriété des volumes peut recevoir acceptation, à mon humble avis. L’avenir nous dira si la pratique suivra cette piste.

Pour approfondir la question, voyez la remarquable étude du notaire P. Y. Erneux, « La propriété en volumes, flexibilité et évolution des programmes immobiliers et par voie de conséquence, de leur organisation juridique », J.T., 2014, n° 6550, p. 85).

Entre-temps, il faut regretter que le législateur fédéral n’ait pas saisi l’occasion de moderniser la superficie pour légaliser la propriété par volume. Et il faut amèrement déplorer que les constructions en sous-sol soient à présent génératrices d’un droit de propriété de durée limitée.

Mais tout espoir n’est pas perdu : un groupe de travail s’est formé de professeurs de droit réel qui travaille actuellement à la base théorique d’une nouvelle proposition – ou projet – de loi qui donne enfin ses lettres de noblesse à la théorie de la propriété en volume.