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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Option d’achat et faillite

Le droit d’option conféré par une promesse de vendre, tout comme la convention qui contient cette stipulation, risquent de ne pas survivre à la faillite du propriétaire promettant.

Les droits des créanciers sont cristallisés au jour de la faillite pour assurer l’égalité des créanciers. Ceux-ci ne peuvent donc plus poursuivre l’exécution forcée en nature des contrats en cours et le vendeur est dessaisi de l’administration de ses biens au profit d’un représentant de tous les créanciers. Ces principes sont du reste communs à l’ensemble des situations de concours organisé.

Ajoutons que, dans le régime de la faillite, la vente des immeuble est un acte soumis à autorisation (le juge commissaire et aussi, pour la vente de gré à gré, le tribunal de commerce).

Il reste que la faillite ne met en principe pas fin aux contrats en cours conclus non intuitu. C’est pourquoi l’article 46, § 1er, de la loi sur les faillites permet au curateur de résilier les contrats en cours.

Le contrat est d’ailleurs présumé résilié si le curateur de la faillite ne réagit pas à une demande du bénéficiaire de l’option. Autrement dit, le curateur peut dénoncer la convention conférant l’option ; l’indemnité qui résulte de ce dommage pour le bénéficiaire de l’option est une dette dans – et non de – la masse.

Dans un arrêt du 10 avril 2008, la Cour de cassation a circonscrit la portée de l’article 46 de la loi sur les faillites (rôle n° C.05.0527.N, www.juridat.be).

La Cour de cassation exige que la résiliation soit justifiée par l’intérêt de la masse et elle définit ce concept. L’intérêt de la masse qui justifie la résiliation d’un contrat en cours, procède de ce que la poursuite du contrat empêche ou aggrave anormalement la liquidation de la masse.

Cette précision ne se trouve pas dans la loi, même si elle est dans la logique du rôle du curateur. C’est donc une précision que la Cour de cassation croit devoir donner pour empêcher la généralisation des résiliations de convenance par le curateur.

Il reste que le bénéficiaire de l’option doit garder à l’esprit que son droit périra en cas de faillite du propriétaire du bien. Il pourrait se prémunir du dommage en résultant en prévoyant une inscription hypothécaire garantissant la créance de dommage réparant la perte du droit par la survenance d’une faillite.

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Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

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On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

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