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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Retard de paiement dans les transactions commerciales

Une loi du 22 novembre 2013 transpose la directive 2011/07/UE et améliore la loi du 2 août 2002 sur les intérêts et indemnités dans les  transactions commerciales (M.B. du 10 décembre 2013).

Transaction commerciales

Les transactions commerciales ne concernent plus seulement les contrats entre des entreprises mais aussi avec des pouvoirs publics (fourniture de biens, prestation de services et travaux publics).

Mais la loi ne s’applique pas si des dispositions spécifiques aux marchés publics régissent l’opération.

Délai de paiement

Entre des entreprises, sauf échéance contractuelle, le paiement doit intervenir dans les trente jours civils à partir du jour qui suit celui :

  • La réception de la facture,
  • Ou au plus tôt la réception de la marchandise ou du service,
  • Ou encore au plus tôt l’agréation de la marchandise ou la réception du service si cette procédure est prévue.

L’agréation – réception doit intervenir dans les 30 jours de la délivrance sauf clause contraire non abusive.

Avec les pouvoirs publics, sauf échéance contractuelle, le paiement de l’autorité publique doit intervenir dans les trente jours civils à partir des mêmes faits. Il existe cependant quatre différences :

  • Le délai contractuel ne peut excéder 60 jours civils.
  • Si un délai plus long est contractuellement prévu, il doit pouvoir se justifier objectivement par la nature du contrat.
  • 60 jours civils pour les hôpitaux sans pouvoir dépasser ce délai.
  • La date de réception de la facture ne peut en aucun cas faire l’objet d’un accord contractuel.

Intérêt

A l’échéance, l’intérêt est dû de plein droit et sans mise en demeure, au paiement d’un intérêt, sauf justification du retard par le débiteur.

Taux

Entre entreprises, l’intérêt est au taux directeur de la BCE majoré de 8% et arrondi au demi-pourcent supérieur. Les parties peuvent appliquer un autre taux dans le respect de l’article 7.

Avec une autorité publique, même taux mais interdiction de convention contraire.

Frais de recouvrement

La loi revient sur l’abrogation de l’article 6 de la loi du 2 août 2002. Cela mérite une mise en perspective.

La loi du 21 février 2010 modifiait l’article 1022 du Code judiciaire sur l’indemnité de procédure en réglant les rapports entre l’indemnité pour frais de recouvrement et l’indemnité de procédure.

La loi de 2010 abrogeait purement et simplement l’article 6 de la loi du 2 août 2002 mais elle n’est heureusement jamais entrée en vigueur sur ce point.

Rappelons que la loi du 2 août 2002 transposait la directive 2000/35/CE dont l’article 3.1, e) prévoit

« Les Etats veillent à ce que (…) mis à part les cas où le débiteur n’est pas responsable du retard, le créancier soit en droit de réclamer au débiteur un dédommagement raisonnable pour tous les frais de recouvrement encourus par suite d’un retard de paiement de ce dernier. Ces frais de recouvrement respectent les principes de transparence et de proportionnalité en ce qui concerne la dette en question. Les États membres peuvent, dans le respect des principes susmentionnés, fixer un montant maximal en ce qui concerne les frais de recouvrement pour différents niveaux de dette. »

C’est ce texte que transposait l’article 6 de la loi du 2 août 2002 en prévoyant un dédommagement raisonnable pour tous les frais de recouvrement pertinents encourus par suite du retard de paiement.

L’article 6 ajoutait que « l’application de cet article exclut l’attribution au créancier des sommes prévues aux articles 1018, alinéa 1er, 6°, et 1022 du Code judiciaire (…) »

Cette indemnité ne faisait donc pas double emploi avec l’indemnité de procédure, puisque le créancier ne peut réclamer les deux en cas de litige judiciaire.

Et l’indemnité de l’article 6 se concevait parfaitement pour dédommager les frais de gestion d’un différend extrajudiciaire. C’est exactement ce à quoi la directive invitait le législateur belge.

Mais alors, pourquoi la loi de 2010 avait-elle purement et simplement abrogé l’article 6 de la loi du 2 août 2002 ?

Cette suppression n’était pas conforme à la directive qui prime le droit national et elle n’était pas exigée par le régime des indemnités de procédure puisque, justement, la loi évitait le double emploi.

L’explication résidait dans l’amendement n° 3 du député Raf Terwingen i.a. (Doc 52 2313/002), amendement adopté sans discussion (ni compréhension). Les auteurs de l’amendement expliquaient que cette abrogation était nécessaire pour mettre fin à une possible différence de traitement non raisonnablement justifiable.

Selon eux, en cas de procès, le créancier ne peut prétendre qu’à l’indemnité de procédure, au contraire du créancier extrajudiciaire qui peut prétendre à une indemnité éventuellement plus élevée, sur base de l’article 6. Il fallait donc harmoniser les règles applicables à la répétibilité et celles des frais de recouvrement extrajudiciaire.

Louable intention, mais supprimer l’indemnité de l’article 6 n’était évidemment pas la bonne solution, car que l’indemnité de procédure couvre les frais d’avocat et non l’ensemble des frais de recouvrement avant et durant le procès.

Enfin, cette suppression faisait peu de cas de l’obligation de transposer la directive.

Et cette suppression créait une différence de traitement, réelle cette fois, avec le créancier qui, lui, pourrait faire valoir une indemnité conventionnelle.

La suppression malvenue de l’article 6 de la loi du 2 août 2002 par la loi de 2010 est annulée par la loi du 22 novembre 2013, et c’est une bonne chose.

Que dit à présent l’article 6 nouveau ?

Si un intérêt de retard est dû conformément aux dispositions de la loi, « le créancier a droit au paiement, de plein droit et sans mise en demeure, d’une indemnité forfaitaire de 40 € pour les frais de recouvrement qu’il a encourus. Outre ce montant forfaitaire, le créancier a droit à une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en sus dudit montant forfaitaire et encourus par suite du retard de paiement, en ce compris l’indemnité de procédure conformément aux dispositions du Code judiciaire. ».

On est revenu à un système cohérent :

  • Minimum 40 €,
  • Plus si c’est justifié,
  • Et l’indemnité de procédure qui paie l’avocat.

Contrat

Le juge doit vérifier si les clauses contractuelles ne créent pas un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties au détriment du créancier.

Ce sera le cas si les parties excluent tout intérêt de retard ou toute indemnité des frais de recouvrement.

Entrée en vigueur

Enfin, la nouvelle loi entre en vigueur rétroactivement au 16 mars 2013.

Pourquoi ?

Tout simplement parce que l’article 12 de la directive 2011/7/UE fait obligation aux États membres de mettre ses disposition en vigueur au plus tard le 16 mars 2013.

Comme la Belgique était en retard, il suffisait d’adopter une loi rétroactive…

Notons que l’article 5 entre en vigueur à une date à déterminer par arrêté royal. Cette disposition prévoit que la loi s’applique aux pouvoirs publics sauf disposition spécifique de la réglementation relative aux marchés publics. Il faut laisser au Roi le temps d’harmoniser.

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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