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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

L’exclusivité dans le courtage immobilier

Introduction

L’agent immobilier a tout intérêt à ce que la convention de courtage contienne une clause dite d’exclusivité.

Cela lui donne l’assurance de rentabiliser les frais de publicité qu’il engage dans sa mission.

Le commettant a intérêt, de son côté, à limiter la clause d’exclusivité à un mois, pas plus.

Cela lui donne l’assurance de ce que l’agent va activement travailler le bien et n’attendra pas passivement que le temps (ou un autre agent) lui amène le candidat acquéreur.

C’est pour cette raison que l’article 2, 3° de l’arrêté royal du 12 janvier 2007 portant sur le courtage avec les consommateurs, limite la convention à six mois si elle est exclusive.

L’exclusivité agence et l’exclusivité large

La première question est de savoir si, en cas d’exclusivité sans autre précision, le commettant peut vendre lui-même sans devoir servir une commission à l’agent.

Il existe deux types d’exclusivité.

L’exclusivité de type agence ou exclusivité restreinte et l’exclusivité large, à savoir celle interdisant au propriétaire de vendre lui-même (Anvers, 19 décembre 1988, R.W., 1988-1989, p. 1346).

Dans la première le propriétaire s’interdit de faire vendre par une autre agence ; dans la seconde, il s’interdit même de vendre lui-même.

En l’absence de précision de quel type d’exclusivité est-il question ?

La jurisprudence opte en général pour une interprétation large de la clause d’exclusivité stipulée sans autre précision. La règle est donc l’exclusivité totale (Y. Merchiers, Verkoop door de eigenaar zelf bij exclusieve opdracht aan een vastgoedmakelaar, note sous Gand, 19 avril 1994, R.G.D.C., 1995, p. 289 ; Mons 28 octobre 1996, J.L.M.B., 1996, p. 796 ; F. Navez, La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier, note sous Liège, 20 février 1996, J.L.M.B. 1997, p. 1129 ; F. Navez, Les clauses d’exclusivité et d’irrévocabilité, comparaison et nuance, note sous Civ., Liège, 2 février 1999, J.L.M.B., 1999, p. 1361).

Cette tendance de la jurisprudence est remarquable car elle aboutit à une interprétation large d’une restriction au droit de propriété, qui est un droit de portée générale et absolue (art. 544 du Code civil).

Or l’on sait qu’une restriction à un droit s’interprète de manière stricte.

A titre d’exemple, le mandant ne renonce pas à ses pouvoirs lorsqu’il autorise un tiers à agir pour lui (Cass., Fr. 16 juin 1970, D.S., 1970, J. p. 261).

Comment la doctrine justifie-t’elle cette interprétation large ?

Par des raisons sémantiques d’abord : l’exclusivité signifie qu’une personne seule peut traiter une affaire à l’exclusion de toute autre. Il ne faut donc pas réserver l’exclusivité aux seuls tiers.

Par des raisons économiques d’autre part : l’exclusivité totale est la contrepartie des frais de recherche et de publicité de l’agent

Portée de l’exclusivité

Il faut cependant rester nuancé en matière d’exclusivité.

Si la mission de l’agent est de rechercher des candidats acquéreurs, et non de vendre au nom et pour le compte du propriétaire, le propriétaire ne viole pas l’exclusivité s’il vend à une personne qu’il n’a pas recherchée.

En effet l’exclusivité porte sur la recherche et la découverte de candidats.

Par l’exclusivité, le commettant s’engage à ne pas faire lui-même ce qu’il permet à l’agent de faire, à savoir rechercher un acheteur.

Mais le propriétaire-commettant peut être contacté sans avoir recherché le contact.

Aussi, en cas de vente passive par le propriétaire (à un candidat venu au propriétaire), la commission n’est pas due car il n’y a pas violation de l’exclusivité.

En cas de vente active par le propriétaire (à un candidat vers qui le propriétaire est allé), la commission est due.

Enfin, si le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l’agent, la commission est due, même si le mandat portait sur la vente proprement dite (Bruxelles, 6 avril 1990, R.G.E.N., 1993, p. 377).

Résiliation de la mission

Il reste qu’en vendant lui-même, le propriétaire rend inutile la recherche et rend même impossible la mission qu’il a confiée.

Son attitude peut alors consister en une résiliation de la mission qu’il a confiée.

C’est pour cette raison que les clauses d’exclusivité (s’interdire d’agir à la place de l’agent) sont souvent confondues avec les clauses d’irrévocabilité (s’interdire d’arrêter la mission de l’agent), alors qu’elles ne sont pas similaires sur le plan des principes (Bruxelles, 26 juin 1985, R.J.I., 1986, n° 6073).

La licéité de la révocabilité de la mission n’est pas contestable : s’il s’agit d’un louage de service (mission de recherche), elle est basée sur l’article 1794 du Code civil, et sur l’article 2003 du Code civil s’il s’agit d’un mandat de vendre.

Il existe cependant une différence entre la mission de recherche et le mandat.

Le mandat est toujours révocable ad nutum, on ne peut y déroger.

En revanche, la faculté de résiliation de l’article 1794 n’est pas d’ordre public. On peut donc y renoncer dans le contrat, ou la modaliser.

De même, sur le plan du dommage à indemniser, la révocation du mandat entraîne le remboursement des frais mais pas de la chance de conclure, puisque le principe de la révocation est licite.

Dans la faculté de dédit du louage de service, l’indemnisation porte non seulement sur le remboursement des frais mais aussi sur l’indemnisation du bénéfice (art. 1149 du Code civil) qui pouvait être escompté (perte de la chance de gain, ce qui ne se confond pas nécessairement avec la commission totale).

Dans le cas de la commercialisation d’une promotion, l’agent est investi de la mission de vendre de nombreux appartements.

Si le promoteur vend lui-même passivement certains appartements, on ne peut pas soutenir qu’il rend impossible l’exécution de la mission de recherche de l’agent.

En effet, ces ventes passives n’empêchent pas l’agent de poursuivre sa mission en commercialisant les autres appartements.

Tout est cependant affaire de mesure : si le promoteur vend par exemple la moitié des appartements, on ne peut plus parler de maintien de la mission, et l’agent peut considérer que le promoteur a résilié le louage de service.

Il doit alors réparation sur base des principes de la responsabilité contractuelle ou de l’article 1794 du Code civil si cette disposition s’applique.

Contrat conclu avec un consommateur

Rappelons que dans le courtage avec un client consommateur, l’indemnité de dédit ne peut excéder 50 % de la commission (art. 2, 9°, de l’arrêté royal du 121 janvier 2007).

L’article 3, 3° de cet arrêté prévoit que les clauses qui fixent un montant forfaitaire, en cas de non-respect de l’exclusivité doivent être considérées comme des clauses pénales.

La rupture de l’exclusivité est définie à cet effet comme la vente par le commettant lui-même ou par une autre agence.

Or les clauses pénales excédant 75 % de la commission de l’agent immobilier, sont interdites.

De plus, ces clauses doivent être réciproques et équivalentes. La réciprocité implique que la même pénalité pèse sur l’agent comme sur le consommateur en cas de faute contractuelle.

L’équivalence a aussi pour conséquence que la preuve du dommage ne soit pas mise à charge d’une partie, alors que ce n’est pas le cas pour l’autre partie.

Les clauses irrégulières sont réputées non écrites. Cela ne signifie pas qu’aucune indemnité n’est due.

Cela veut dire que le droit commun s’applique, sans excéder ce qui est permis en fonction de ce qui précède.

Enfin, même avec un professionnel, si l’évaluation conventionnelle de la réparation du dommage apparaît, au moment de la conclusion du contrat, exagérée ou spéculative, son montant peut être réduit par le juge (art. 1231 § 1 du Code civil).

Indemnité

L’agent immobilier a droit à une indemnité en cas de méconnaissance de son exclusivité.

Mais il doit démontrer qu’il aurait pu vendre dans le délai de validité de sa mission (Comm., Bruxelles, 5 juillet 1990, Rev. Not. Belge, 1991, p. 462 ; Mons, 23 mars 1994, Rev. Not. Belge, 1994, p. 558 ; Bruxelles, 28 janvier 1998, J.L.M.B., 1998, p. 1269).

On distinguera le type de sanction selon que le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l’agent ou à un candidat qu’il a lui-même découvert.

Dans le premier cas c’est la commission qui est due, avec TVA, dans le second cas c’est une indemnité qui est due, sans TVA (Cass., 4 février 1983, R.W. 1983-1984, coll. 30).

En résumé

Dès lors qu’il s’agit d’une exclusivité non précisée, donc large, dans une simple mission de recherche (ce qui est la règle générale) :

  1. Le propriétaire ne peut pas confier la recherche de candidats à un tiers,
  2. Le propriétaire ne peut pas lui-même rechercher des candidats,
  3. Le commettant peut vendre passivement lui-même, s’il ne vend que quelques un des biens mis en commercialisation, sauf clause contraire,
  4. Le propriétaire ne peut vendre passivement un nombre d’unité tel que cela ruine la mission de l’agent,
  5. En cas de violation de l’exclusivité (points 1 et 2), ou en cas de résiliation de la mission (point 3 et 4), le propriétaire doit une indemnité correspondant à la perte de la chance de percevoir les commissions non perçues, sous réserve des règles applicables aux consommateurs,
  6. En cas de vente à un candidat initialement trouvé par l’agent, celui-ci a droit à une commission et non une indemnité.

Prévention

Comment prévenir les risques liés à ces situations ?  En stipulant correctement et clairement l’exclusivité et ses effets, ce que font la plupart des contrats.

Il faut donc :

  1. Stipuler les conséquences de l’exclusivité (le commettant ne peut vendre ni par une autre agence ni lui-même, même passivement),
  2. Prévoir une indemnisation en cas de violation de l’exclusivité (pas plus de 75 % de la commission avec un consommateur),
  3. Interdire la résiliation du contrat (dédit) durant la période de validité de la mission (déroger à l’article 1794), mais cela n’est pas possible avec un consommateur (art. 2, 9° de l’A.R.),
  4. Prévoir que l’indemnité de dédit avec un consommateur n’excède pas 50 % de la commission.
  5. Prévoir que si la vente intervient après la mission, mais avec un candidat découvert par l’agent, celui-ci aura droit à la commission, même si un autre agent exclusif a traité la vente,
  6. En ce dernier cas, dans la mission avec un consommateur, prévoir que l’agent transmet au consommateur dans les sept jours ouvrables suivant la fin du contrat, la liste des personnes à qui il a donné une information précise et individuelle,
  7. Toujours veiller à l’équilibre et à l’équivalence des pénalités dans les contrats avec les consommateurs,
  8. Assurer le caractère raisonnable de la pénalité avec un professionnel (pas plus que ce que l’agent aurait pu percevoir en cas d’exécution du contrat) et tenir compte du fait que la perte d’une chance ne signifie pas la perte d’une commission.

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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