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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’exclusivité dans le courtage immobilier

Introduction

L’agent immobilier a tout intérêt à ce que la convention de courtage contienne une clause dite d’exclusivité.

Cela lui donne l’assurance de rentabiliser les frais de publicité qu’il engage dans sa mission.

Le commettant a intérêt, de son côté, à limiter la clause d’exclusivité à un mois, pas plus.

Cela lui donne l’assurance de ce que l’agent va activement travailler le bien et n’attendra pas passivement que le temps (ou un autre agent) lui amène le candidat acquéreur.

C’est pour cette raison que l’article 2, 3° de l’arrêté royal du 12 janvier 2007 portant sur le courtage avec les consommateurs, limite la convention à six mois si elle est exclusive.

L’exclusivité agence et l’exclusivité large

La première question est de savoir si, en cas d’exclusivité sans autre précision, le commettant peut vendre lui-même sans devoir servir une commission à l’agent.

Il existe deux types d’exclusivité.

L’exclusivité de type agence ou exclusivité restreinte et l’exclusivité large, à savoir celle interdisant au propriétaire de vendre lui-même (Anvers, 19 décembre 1988, R.W., 1988-1989, p. 1346).

Dans la première le propriétaire s’interdit de faire vendre par une autre agence ; dans la seconde, il s’interdit même de vendre lui-même.

En l’absence de précision de quel type d’exclusivité est-il question ?

La jurisprudence opte en général pour une interprétation large de la clause d’exclusivité stipulée sans autre précision. La règle est donc l’exclusivité totale (Y. Merchiers, Verkoop door de eigenaar zelf bij exclusieve opdracht aan een vastgoedmakelaar, note sous Gand, 19 avril 1994, R.G.D.C., 1995, p. 289 ; Mons 28 octobre 1996, J.L.M.B., 1996, p. 796 ; F. Navez, La vente d’un bien par son propriétaire en violation de l’exclusivité accordée à l’agent immobilier, note sous Liège, 20 février 1996, J.L.M.B. 1997, p. 1129 ; F. Navez, Les clauses d’exclusivité et d’irrévocabilité, comparaison et nuance, note sous Civ., Liège, 2 février 1999, J.L.M.B., 1999, p. 1361).

Cette tendance de la jurisprudence est remarquable car elle aboutit à une interprétation large d’une restriction au droit de propriété, qui est un droit de portée générale et absolue (art. 544 du Code civil).

Or l’on sait qu’une restriction à un droit s’interprète de manière stricte.

A titre d’exemple, le mandant ne renonce pas à ses pouvoirs lorsqu’il autorise un tiers à agir pour lui (Cass., Fr. 16 juin 1970, D.S., 1970, J. p. 261).

Comment la doctrine justifie-t’elle cette interprétation large ?

Par des raisons sémantiques d’abord : l’exclusivité signifie qu’une personne seule peut traiter une affaire à l’exclusion de toute autre. Il ne faut donc pas réserver l’exclusivité aux seuls tiers.

Par des raisons économiques d’autre part : l’exclusivité totale est la contrepartie des frais de recherche et de publicité de l’agent

Portée de l’exclusivité

Il faut cependant rester nuancé en matière d’exclusivité.

Si la mission de l’agent est de rechercher des candidats acquéreurs, et non de vendre au nom et pour le compte du propriétaire, le propriétaire ne viole pas l’exclusivité s’il vend à une personne qu’il n’a pas recherchée.

En effet l’exclusivité porte sur la recherche et la découverte de candidats.

Par l’exclusivité, le commettant s’engage à ne pas faire lui-même ce qu’il permet à l’agent de faire, à savoir rechercher un acheteur.

Mais le propriétaire-commettant peut être contacté sans avoir recherché le contact.

Aussi, en cas de vente passive par le propriétaire (à un candidat venu au propriétaire), la commission n’est pas due car il n’y a pas violation de l’exclusivité.

En cas de vente active par le propriétaire (à un candidat vers qui le propriétaire est allé), la commission est due.

Enfin, si le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l’agent, la commission est due, même si le mandat portait sur la vente proprement dite (Bruxelles, 6 avril 1990, R.G.E.N., 1993, p. 377).

Résiliation de la mission

Il reste qu’en vendant lui-même, le propriétaire rend inutile la recherche et rend même impossible la mission qu’il a confiée.

Son attitude peut alors consister en une résiliation de la mission qu’il a confiée.

C’est pour cette raison que les clauses d’exclusivité (s’interdire d’agir à la place de l’agent) sont souvent confondues avec les clauses d’irrévocabilité (s’interdire d’arrêter la mission de l’agent), alors qu’elles ne sont pas similaires sur le plan des principes (Bruxelles, 26 juin 1985, R.J.I., 1986, n° 6073).

La licéité de la révocabilité de la mission n’est pas contestable : s’il s’agit d’un louage de service (mission de recherche), elle est basée sur l’article 1794 du Code civil, et sur l’article 2003 du Code civil s’il s’agit d’un mandat de vendre.

Il existe cependant une différence entre la mission de recherche et le mandat.

Le mandat est toujours révocable ad nutum, on ne peut y déroger.

En revanche, la faculté de résiliation de l’article 1794 n’est pas d’ordre public. On peut donc y renoncer dans le contrat, ou la modaliser.

De même, sur le plan du dommage à indemniser, la révocation du mandat entraîne le remboursement des frais mais pas de la chance de conclure, puisque le principe de la révocation est licite.

Dans la faculté de dédit du louage de service, l’indemnisation porte non seulement sur le remboursement des frais mais aussi sur l’indemnisation du bénéfice (art. 1149 du Code civil) qui pouvait être escompté (perte de la chance de gain, ce qui ne se confond pas nécessairement avec la commission totale).

Dans le cas de la commercialisation d’une promotion, l’agent est investi de la mission de vendre de nombreux appartements.

Si le promoteur vend lui-même passivement certains appartements, on ne peut pas soutenir qu’il rend impossible l’exécution de la mission de recherche de l’agent.

En effet, ces ventes passives n’empêchent pas l’agent de poursuivre sa mission en commercialisant les autres appartements.

Tout est cependant affaire de mesure : si le promoteur vend par exemple la moitié des appartements, on ne peut plus parler de maintien de la mission, et l’agent peut considérer que le promoteur a résilié le louage de service.

Il doit alors réparation sur base des principes de la responsabilité contractuelle ou de l’article 1794 du Code civil si cette disposition s’applique.

Contrat conclu avec un consommateur

Rappelons que dans le courtage avec un client consommateur, l’indemnité de dédit ne peut excéder 50 % de la commission (art. 2, 9°, de l’arrêté royal du 121 janvier 2007).

L’article 3, 3° de cet arrêté prévoit que les clauses qui fixent un montant forfaitaire, en cas de non-respect de l’exclusivité doivent être considérées comme des clauses pénales.

La rupture de l’exclusivité est définie à cet effet comme la vente par le commettant lui-même ou par une autre agence.

Or les clauses pénales excédant 75 % de la commission de l’agent immobilier, sont interdites.

De plus, ces clauses doivent être réciproques et équivalentes. La réciprocité implique que la même pénalité pèse sur l’agent comme sur le consommateur en cas de faute contractuelle.

L’équivalence a aussi pour conséquence que la preuve du dommage ne soit pas mise à charge d’une partie, alors que ce n’est pas le cas pour l’autre partie.

Les clauses irrégulières sont réputées non écrites. Cela ne signifie pas qu’aucune indemnité n’est due.

Cela veut dire que le droit commun s’applique, sans excéder ce qui est permis en fonction de ce qui précède.

Enfin, même avec un professionnel, si l’évaluation conventionnelle de la réparation du dommage apparaît, au moment de la conclusion du contrat, exagérée ou spéculative, son montant peut être réduit par le juge (art. 1231 § 1 du Code civil).

Indemnité

L’agent immobilier a droit à une indemnité en cas de méconnaissance de son exclusivité.

Mais il doit démontrer qu’il aurait pu vendre dans le délai de validité de sa mission (Comm., Bruxelles, 5 juillet 1990, Rev. Not. Belge, 1991, p. 462 ; Mons, 23 mars 1994, Rev. Not. Belge, 1994, p. 558 ; Bruxelles, 28 janvier 1998, J.L.M.B., 1998, p. 1269).

On distinguera le type de sanction selon que le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l’agent ou à un candidat qu’il a lui-même découvert.

Dans le premier cas c’est la commission qui est due, avec TVA, dans le second cas c’est une indemnité qui est due, sans TVA (Cass., 4 février 1983, R.W. 1983-1984, coll. 30).

En résumé

Dès lors qu’il s’agit d’une exclusivité non précisée, donc large, dans une simple mission de recherche (ce qui est la règle générale) :

  1. Le propriétaire ne peut pas confier la recherche de candidats à un tiers,
  2. Le propriétaire ne peut pas lui-même rechercher des candidats,
  3. Le commettant peut vendre passivement lui-même, s’il ne vend que quelques un des biens mis en commercialisation, sauf clause contraire,
  4. Le propriétaire ne peut vendre passivement un nombre d’unité tel que cela ruine la mission de l’agent,
  5. En cas de violation de l’exclusivité (points 1 et 2), ou en cas de résiliation de la mission (point 3 et 4), le propriétaire doit une indemnité correspondant à la perte de la chance de percevoir les commissions non perçues, sous réserve des règles applicables aux consommateurs,
  6. En cas de vente à un candidat initialement trouvé par l’agent, celui-ci a droit à une commission et non une indemnité.

Prévention

Comment prévenir les risques liés à ces situations ?  En stipulant correctement et clairement l’exclusivité et ses effets, ce que font la plupart des contrats.

Il faut donc :

  1. Stipuler les conséquences de l’exclusivité (le commettant ne peut vendre ni par une autre agence ni lui-même, même passivement),
  2. Prévoir une indemnisation en cas de violation de l’exclusivité (pas plus de 75 % de la commission avec un consommateur),
  3. Interdire la résiliation du contrat (dédit) durant la période de validité de la mission (déroger à l’article 1794), mais cela n’est pas possible avec un consommateur (art. 2, 9° de l’A.R.),
  4. Prévoir que l’indemnité de dédit avec un consommateur n’excède pas 50 % de la commission.
  5. Prévoir que si la vente intervient après la mission, mais avec un candidat découvert par l’agent, celui-ci aura droit à la commission, même si un autre agent exclusif a traité la vente,
  6. En ce dernier cas, dans la mission avec un consommateur, prévoir que l’agent transmet au consommateur dans les sept jours ouvrables suivant la fin du contrat, la liste des personnes à qui il a donné une information précise et individuelle,
  7. Toujours veiller à l’équilibre et à l’équivalence des pénalités dans les contrats avec les consommateurs,
  8. Assurer le caractère raisonnable de la pénalité avec un professionnel (pas plus que ce que l’agent aurait pu percevoir en cas d’exécution du contrat) et tenir compte du fait que la perte d’une chance ne signifie pas la perte d’une commission.

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La réforme du droit de la copropriété en 21 points

1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, … 2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots. 3.  Quant à la structure des plus grands ensembles, a. S’agissant […]

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1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, …

2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots.

3.  Quant à la structure des plus grands ensembles,

a. S’agissant des associations partielles avec personnalité, faculté de proposer des structurations asymétriques, c’est-à-dire dans les groupes d’immeubles ou les éléments comportant différents éléments physiquement distincts, de limiter la création d’une association partielle à un immeuble ou à une fraction d’immeuble ;

b. Suppression des associations partielles sans personnalité juridique mais consécration de l’idée suivant laquelle en présence de charges communes particulières, seuls les copropriétaires concernés votent, ce qui revient à donner une réelle autonomie aux copropriétaires concernés mais au départ de la notion de « charge commune particulière » ;

c. Chronologie logique dans l’acquisition de la personnalité juridique dans les copropriétés pyramidales (d’abord l’association principale, puis ensuite les associations partielles).

4.  Consécration de l’idée suivant laquelle un usage exclusif est présumé constitutif d’une servitude, ce qui implique qu’il doit être l’accessoire d’un fonds dominant.

5.  Rétrécissement du contenu du Règlement de copropriété au bénéfice du règlement d’ordre intérieur, au bénéfice d’un assouplissement du formalisme en cas de modification et ce, sans perte d’efficacité puisque les clauses de recouvrement doivent continuer à figurer dans le Règlement de copropriété.

6.  Dans les nouvelles promotions, définition d’un cadre (conditions de fond et de forme) permettant enfin de modifier valablement les statuts avant la réception provisoire des parties communes concernées (en cas d’association partielle).

7.  Coup d’arrêt aux services de gestion imposés via les statuts de copropriété (ex. résidences avec services hôteliers, résidences pour personnes âgées, …) aussi, cela devrait se faire sur une base volontaire et en dehors des statuts de copropriété (cela rejoint la jurisprudence connue).

8.  Validation des clauses de médiation par opposition aux clauses d’arbitrage.

9.  Meilleure définition des fonds de roulement et de réserve – création obligatoire, obligation de dissociation, solidarité en cas de démembrement sur un lot, ventilation claire des appels de fonds entre roulement et réserve – en principe, mise en place dans les cinq ans de la réception provisoire d’un fonds de réserve.

10. Précision quant à la prise en charge du passif de l’association des copropriétaires (proportionnalité liée aux quotes-parts, donc nouvelle importance du rapport de quotité ou de la mise à jour des quotités dans les anciennes copropriétés).

11. Petites améliorations techniques dans l’organisation des AG.

12. Modification de certains quorums à la faveur d’un assouplissement ou d’une clarification :

a. Majorité de 2/3 pour travaux dans les communs, la modification des statuts ou la conclusion des contrats ;

b. Majorité absolue pour travaux imposés par la loi et des travaux conservatoires et d’administration provisoire ;

c. Expropriation privée : faculté de suppression de droits réels privatifs sur les parties communes, contre indemnisation ;

d. Division soumise à la majorité des 4/5 ;

e. Majorité de 4/5 également pour la démolition dictée par la salubrité, la sécurité ou un coût excessif ;

f.  Assouplissement de la règle d’unanimité, à la seconde ag (plus de quorum de présence).

14.  Améliorations techniques visant à prévenir les abus chez les syndics :

a.  Rémunération de la mission de syndic – distinction entre celles au forfait et les complémentaires qui doivent faire l’objet d’une décision distincte ;

b.  Clarification du régime d’incompatibilité par rapport au Conseil de copropriété et à la fonction de commissaire ;

c.   Incitation au prévisionnel dans les travaux importants.

15.  Traduction pratique de l’importance de l’organe qu’est le Conseil de copropriété :

a.  Obligatoire, si plus de 20 lots et facultatif, dans les autres cas ;

b.  Précision quant à son organisation.

16.  Commissaire aux comptes, consécration de la notion de collège et précision quant à sa mission.

17.  Précisions nombreuses à propos du contentieux de la copropriété.

18.  Création de l’institution de l’administrateur provisoire comme substitut aux organes de la copropriété, si l’équilibre financier de la copropriété est gravement compromis ou si l’association des copropriétaires est dans l’impossibilité d’assurer la conservation de l’immeuble ou sa conformité aux obligations légales.

19.  Précisions nombreuses quant à l’information en cas de mutation immobilière.

20.  Création d’un privilège immobilier « occulte » valable pour les charges de l’exercice en cours et l’exercice précédent. C’est une incitation puissante à l’action des syndics sur le plan du recouvrement.

21.  Entrée en vigueur au 1er janvier 2019 et régime transitoire détaillé.

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