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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Une société est gérante d’une société immobilière

Les administrateurs (SA) ou gérants (SPRL) d’une société immobilière assument la gestion et la représentation de la société dans le cadre d’un mandat social.

Le gérant est un organe de la société ; l’administrateur fait partie du conseil d’administration qui est l’organe de la société.

L’administrateur ou le gérant peut être une personne physique ou une personne morale.

On ne pense pas toujours à la question de l’assujettissement à la TVA de l’administrateur ou du gérant de la société immobilière.

Or on va voir que, lorsque le mandat est détenu par une société qui ne fera qu’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur, la question n’est pas sans intérêt, loin de là.

Pour être assujetti à la TVA il faut agir à titre indépendant (article 9, paragraphe 1, de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 et article 4, § 1er, du Code TVA belge).

L’administration a publié une décision n° E.T. 118.288 du 27 avril 2010 (www.fisconet.fgov.be) dans laquelle elle donne sa position sur la manière d’appliquer cette condition aux mandats sociaux.

Pour l’administration, les administrateurs, gérants et liquidateurs personnes physiques apparaissent aux yeux des tiers comme des organes de la personne morale qu’ils représentent et n’agissent dès lors pas de manière indépendante. Ils ne sont dès lors pas des assujettis à la TVA pour les tâches accomplies dans le cadre du mandat social.

En revanche, les administrateurs personnes morales qui agissent comme administrateur, gérant ou liquidateur, sont en principe considérés par l’administration comme des assujettis à la TVA. Cependant, pour des raisons pratiques (sic), l’administration n’exige pas leur identification à la TVA.

Si ces personnes morales souhaitent soumettre à la TVA leurs opérations en tant qu’administrateur, gérant ou liquidateur, ce choix vaut pour toutes les opérations qu’elles effectuent comme tel.

Le choix de s’assujettir ou non est en principe irrévocable, à moins que la personne morale concernée n’apporte la preuve d’un changement radical de la situation de son entreprise, qui justifie la modification de son choix initial. Elle doit alors rédiger un courrier motivé adressé au contrôle de TVA compétent, qui prendra une décision à ce sujet.

En d’autres termes, l’administrateur ou le gérant qui est une personne morale, a le choix de soumettre ou non ses prestations de gérant ou d’administrateur à la TVA.

Elle le fera si la société gérée est assujettie avec droit à déduction complet, autrement dit si cette société effectue des prestations soumises à la TVA ce qui lui ouvre le droit à déduction (art. 45, § 1er, 1°, CTVA).

Or c’est rarement le cas d’une société immobilière qui achète des biens non neufs pour les louer. Cette activité de location est en effet exonérée (art. 44, § 3, 2°, CTVA).

En ce cas, il sera judicieux pour la personne morale administratrice ou gérante de ne pas alourdir ses émoluments d’ne TVA qui ne sera pas récupérable chez sa mandante.

En revanche, si la société gérée est un promoteur qui construit et vend des immeubles neufs, activité dans le champ et non exonérée, il sera préférable de soumettre les émoluments du mandat social à la TVA.

Cela permettre de récupérer la TVA que la société gérante ou administratrice supportera sur ses propres dépenses.

Rappelons que si la société immobilière détient aussi des participations, elle aura une activité de holding. Les choses se présentent alors comme suit :

  • Les activités de holding passif sont hors champ.
  • Les activités de holding actif (il preste des services) sont dans le champ et non exonérées.
  • Les activités de location d’immeubles sont dans le champ mais exonérées.

En ce cas, la société immobilière sera un assujetti partiel et mixte. Elle sera, pour parler simplement, plutôt sans TVA à la sortie et aura intérêt à n’avoir pas de TVA sur les émoluments qu’elle paie.

En bref, si la société immobilière est assujettie exonérée ou si elle est une assujettie partielle ou mixte, avec un droit limité à déduction, il sera opportun de ne pas grever les émoluments de gérant d’une TVA qui ne sera pas entièrement déductible.

La personne morale gérante ou administratrice fera alors le choix de ne pas soumettre ses prestations à la TVA.

Les dépenses de cette société seront pour l’essentiel non soumises à la TVA puisqu’elle paiera principalement la personne physique qui sera sa cheville ouvrière.

Il n’est donc pas indispensable que la société gérante soumette, en ce qui la concerne, ses activités à la TVA.

Attention au fait que l’option permise par l’administration ne porte que sur les émoluments rémunérant un mandat social.

Si la société administrateur facture des management fees qui dépassent le cadre de l’exercice du mandat social, cette activité sera soumise à la TVA, sans choix possible.

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Infraction d’urbanisme et confiscation des loyers

Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet. Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction. C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation […]

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Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet.

Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation des loyers perçus de la location d’unités de logement non reconnues par un permis d’urbanisme.

C’est une peine redoutable lorsque le contrevenant a financé les travaux de division et entendait rembourser au moyen des loyers.

La question qui se pose souvent est la manière de fixer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 (rôle n° P.21.0976.F, www.juportal.be)  répond à cette question.

D’après le moyen, pour calculer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction, il fallait, non pas additionner les loyers obtenus grâce aux unités de logement aménagées sans permis, mais comparer les montants obtenus par les demandeurs avec les gains qu’ils auraient réalisés de toute manière en louant l’immeuble conformément à sa destination initiale d’immeuble de rapport.

La Cour répond sobrement :

« Le juge répressif décide souverainement en fait qu’un avantage patrimonial sur lequel porte la confiscation spéciale a été tiré directement d’une infraction. La Cour vérifie si, sur la base de cette appréciation souveraine, le juge n’a pas méconnu la notion légale d’avantage patrimonial.

Les juges d’appel ont pu considérer que le profit licite rapporté, au cours d’une période déterminée, par un immeuble divisé légalement en six appartements équivaut au total des loyers perçus durant cette période pour les six unités. Partant, ils ont pu identifier l’actif illicite aux loyers obtenus grâce aux logements surnuméraires illégalement aménagés dans le même immeuble. »

Cette manière de voir me semble peu réaliste et inexactement sévère. Un avantage patrimonial n’est jamais un revenu brut.

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