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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Une société est gérante d’une société immobilière

Les administrateurs (SA) ou gérants (SPRL) d’une société immobilière assument la gestion et la représentation de la société dans le cadre d’un mandat social.

Le gérant est un organe de la société ; l’administrateur fait partie du conseil d’administration qui est l’organe de la société.

L’administrateur ou le gérant peut être une personne physique ou une personne morale.

On ne pense pas toujours à la question de l’assujettissement à la TVA de l’administrateur ou du gérant de la société immobilière.

Or on va voir que, lorsque le mandat est détenu par une société qui ne fera qu’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur, la question n’est pas sans intérêt, loin de là.

Pour être assujetti à la TVA il faut agir à titre indépendant (article 9, paragraphe 1, de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 et article 4, § 1er, du Code TVA belge).

L’administration a publié une décision n° E.T. 118.288 du 27 avril 2010 (www.fisconet.fgov.be) dans laquelle elle donne sa position sur la manière d’appliquer cette condition aux mandats sociaux.

Pour l’administration, les administrateurs, gérants et liquidateurs personnes physiques apparaissent aux yeux des tiers comme des organes de la personne morale qu’ils représentent et n’agissent dès lors pas de manière indépendante. Ils ne sont dès lors pas des assujettis à la TVA pour les tâches accomplies dans le cadre du mandat social.

En revanche, les administrateurs personnes morales qui agissent comme administrateur, gérant ou liquidateur, sont en principe considérés par l’administration comme des assujettis à la TVA. Cependant, pour des raisons pratiques (sic), l’administration n’exige pas leur identification à la TVA.

Si ces personnes morales souhaitent soumettre à la TVA leurs opérations en tant qu’administrateur, gérant ou liquidateur, ce choix vaut pour toutes les opérations qu’elles effectuent comme tel.

Le choix de s’assujettir ou non est en principe irrévocable, à moins que la personne morale concernée n’apporte la preuve d’un changement radical de la situation de son entreprise, qui justifie la modification de son choix initial. Elle doit alors rédiger un courrier motivé adressé au contrôle de TVA compétent, qui prendra une décision à ce sujet.

En d’autres termes, l’administrateur ou le gérant qui est une personne morale, a le choix de soumettre ou non ses prestations de gérant ou d’administrateur à la TVA.

Elle le fera si la société gérée est assujettie avec droit à déduction complet, autrement dit si cette société effectue des prestations soumises à la TVA ce qui lui ouvre le droit à déduction (art. 45, § 1er, 1°, CTVA).

Or c’est rarement le cas d’une société immobilière qui achète des biens non neufs pour les louer. Cette activité de location est en effet exonérée (art. 44, § 3, 2°, CTVA).

En ce cas, il sera judicieux pour la personne morale administratrice ou gérante de ne pas alourdir ses émoluments d’ne TVA qui ne sera pas récupérable chez sa mandante.

En revanche, si la société gérée est un promoteur qui construit et vend des immeubles neufs, activité dans le champ et non exonérée, il sera préférable de soumettre les émoluments du mandat social à la TVA.

Cela permettre de récupérer la TVA que la société gérante ou administratrice supportera sur ses propres dépenses.

Rappelons que si la société immobilière détient aussi des participations, elle aura une activité de holding. Les choses se présentent alors comme suit :

  • Les activités de holding passif sont hors champ.
  • Les activités de holding actif (il preste des services) sont dans le champ et non exonérées.
  • Les activités de location d’immeubles sont dans le champ mais exonérées.

En ce cas, la société immobilière sera un assujetti partiel et mixte. Elle sera, pour parler simplement, plutôt sans TVA à la sortie et aura intérêt à n’avoir pas de TVA sur les émoluments qu’elle paie.

En bref, si la société immobilière est assujettie exonérée ou si elle est une assujettie partielle ou mixte, avec un droit limité à déduction, il sera opportun de ne pas grever les émoluments de gérant d’une TVA qui ne sera pas entièrement déductible.

La personne morale gérante ou administratrice fera alors le choix de ne pas soumettre ses prestations à la TVA.

Les dépenses de cette société seront pour l’essentiel non soumises à la TVA puisqu’elle paiera principalement la personne physique qui sera sa cheville ouvrière.

Il n’est donc pas indispensable que la société gérante soumette, en ce qui la concerne, ses activités à la TVA.

Attention au fait que l’option permise par l’administration ne porte que sur les émoluments rémunérant un mandat social.

Si la société administrateur facture des management fees qui dépassent le cadre de l’exercice du mandat social, cette activité sera soumise à la TVA, sans choix possible.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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