On a vu la différence entre les servitudes apparentes et non apparentes, continues et discontinues.

Une servitude discontinue est, par exemple, une servitude de passage et une servitude non apparente est, par exemple, une servitude non altius tollendi.

L’importance de cette distinction est quadruple.

1. Tout d’abord, les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par titre, ou par usucapion, c’est-à-dire par la possession de trente ans (art. 690 Code civil). Une servitude discontinue ou non apparente ne peut s’acquérir que par titre (art. 691).
2. D’autre part, la destination du père de famille vaut titre à l’égard des seules servitudes continues et apparentes (art. 692).
3. La protection possessoire n’est pas admise lorsqu’il s’agit d’un droit immobilier qui n’est pas susceptible d’être acquis par prescription, ce qui exclut donc les servitudes non apparentes ou discontinues (art. 1370, 1°, Code judiciaire). L’arrêt  n° 151/2011 du 13 octobre 2011 de la Cour constitutionnelle tempère ce dernier point.
4.  Enfin, en matière de vente, si le bien est grevé d’une servitude, elle doit être déclarée si elle n’est pas apparente, à peine de faire l’objet de la garantie d’éviction (art. 1338 Code civil).

Il faut donc un titre, une convention notariée, enregistré et transcrite, pour constituer une servitude discontinue, comme une servitude de passage par exemple, ou une servitude non apparente, comme une servitude non altius tollendi, par exemple.

Le défaut de titre constitutif peut être remplacé par un titre recognitif de la servitude émanant du propriétaire du fonds asservi (art. 695).

Le titre récognitif au sens de l’article 695 est un acte par lequel le propriétaire du fonds servant reconnaît ou ratifie un droit ou une charge antérieure.

Il doit reconnaître de manière certaine l’existence de la servitude, comme un aveu, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’acceptation du propriétaire du fond dominant.

Il ne faut pas davantage que le titre recognitif respecte les conditions de l’art. 1337 du Code Civil, à savoir qu’il relate la teneur du titre primordial.

En France, il semble bien que la Cour de cassation exige que l’acte recognitif fasse référence au titre constitutif de la servitude, conformément à l’article 1337 (Cass., fr., civ. 3, 12 avril 2012, n° N° 10-28.015, 411, www.legifrance.com).

En ce sens, en Belgique, le titre recognitif procède davantage de l’aveu que d’un véritable titre recognitif, l’aveu étant, rappelons-le, non pas un mode de preuve mais une dispense de preuve.

Un titre recognitif au sens de  l’article 695 doit donc être précis et certain. Un arrêt du 1^er octobre 2012 de la Cour de cassation donne un exemple de cette exigence (rôle n° C.11.0788.N, www.juridat.be).

Les juges d’appel avaient constaté que le demandeur avait déclaré que, « dans le passé, il a toléré que les anciens propriétaires de l’habitation située en retrait prennent passage sur sa propriété » et que, pendant des années, il a autorisé son voisin à utiliser ce passage sans interruption.

Or, « pour constituer un acte de reconnaissance d’une servitude discontinue, telle une servitude de passage, en l’absence de tout autre acte de reconnaissance, l’intervention d’une partie doit impliquer un aveu quant à la volonté de reconnaître l’existence de la servitude et non la manifestation d’une simple tolérance ou de l’octroi d’un droit personnel », dit la cour de cassation.

C’est pourquoi la Cour de cassation considère que les juges d’appel ne pouvaient décider, sur base de ce qui précède, que le demandeur avait accordé une servitude.

Ce qu’avait déclaré le propriétaire du fonds traversé relevait de la simple tolérance et non de la reconnaissance d’une véritable servitude de passage.

Voyez, dans le même sens l’arrêt du 1^er mars 1990 de la Cour de cassation (Pas., 1990, I, p. 761).