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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Acquisition immobilière pour une société en formation (II)

Lorsque la société acquiert la personnalité juridique dans les deux ans de la vente et qu’elle ratifie cette vente dans les deux mois, elle est donc considérée comme ayant acquis le bien ab initio.

Si la société ne voit pas le jour ou si elle ne ratifie pas l’engagement, son promoteur, étant la personne qui a conclu l’opération pour le compte de la société en formation, sera personnellement tenus. S’il y a plusieurs promoteurs, ils sont solidairement tenus.

La question est à présent de savoir ce qui se passe lorsque la société reprend tardivement l’engagement, après l’expiration des délais légaux.

L’hypothèse peut survenir lorsque, par erreur, la société a attendu la réalisation d’une condition suspensive de délivrance d’un permis d’urbanisme, par exemple, pour ratifier l’engagement, alors que la condition ne suspend pas les délais de deux ans et deux mois dont question plus haut.

Lorsque le reprise de l’engagement est tardive, faut-il considérer que survient alors une nouvelle transmission de la propriété, et que les droits sont dus une seconde fois ?

La réponse est donnée par un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers du 18 avril 2006 (Courrier Fiscal, 2006/628).

Une personne physique avait réalisé une acquisition immobilière au nom d’une société en formation, sous le régime de l’article 13bis L.C.S.C., actuellement art. 60 du Code des sociétés.

La société fut constituée dans les deux ans de l’acquisition mais les engagements ne furent repris par la société que quatorze mois après la constitution.

La thèse de l’administration était que l’acquéreur initial s’engage sous condition résolutoire, de sorte qu’en cas de reprise dans les délais prévus, la société se subroge à l’acheteur de manière rétroactive et n’est pas redevable d’un nouveau droit de mutation.

Si la reprise intervient en dehors des conditions légales, la condition ne se réalise pas et le transfert qui en résulte donne lieu à un nouveau prélèvement fiscal.

C’est méconnaître la nature de l’engagement du promoteur, dit la Cour d’appel d’Anvers. La personne qui acquiert au nom de la société en formation ne s’est engagée qu’à titre de porte-fort.

Si la société ne procède pas à la reprise ou ne le fait que tardivement, il n’est pas question d’une nouvelle vente entre celui qui est intervenu au nom d’une société en formation, et la société. La reprise n’implique aucune convention sur l’objet et le prix.

Il en résulte qu’un nouveau prélèvement du droit de mutation est impossible ; le porte-fort est tenu au paiement du droit de mutation et en a la responsabilité si ce n’est déjà payé, mais la reprise tardive ne signifie pas qu’il devient propriétaire du bien.

Les droits d’enregistrement au taux proportionnel ne sont donc pas dus à la  reprise tardive, à défaut de transmission du bien entre le promoteur et la société.

L’Administration s’est inclinée devant cette jurisprudence.

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La mesure temporaire de démolition–reconstruction et l’usufruit

Cette mesure permet notamment la livraison d’un nouveau bâtiment d’habitation après la démolition d’un bâtiment au taux de 6 %. La mesure temporaire s’applique, sous certaines conditions, aux livraisons de bâtiments d’habitation et du sol y attenant, ainsi qu’aux constitutions, cessions ou rétrocessions de droits réels, pour autant que le bâtiment soit destiné à l’habitation […]

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Cette mesure permet notamment la livraison d’un nouveau bâtiment d’habitation après la démolition d’un bâtiment au taux de 6 %.

La mesure temporaire s’applique, sous certaines conditions, aux livraisons de bâtiments d’habitation et du sol y attenant, ainsi qu’aux constitutions, cessions ou rétrocessions de droits réels, pour autant que le bâtiment soit destiné à l’habitation propre de l’acquéreur ou à une location à long terme dans le cadre de la politique sociale.

La vente dite fractionnée (nue-propriété/usufruit) peut également, mais partiellement,  relever de l’application de la mesure.

La livraison de l’usufruit peut bénéficier du taux réduit de la TVA si toutes les conditions de fond et de forme sont remplies.

La livraison de la nue-propriété sera toutefois soumise au taux normal de la TVA.

En effet, la nue-propriété est considéré comme ne  pouvant jamais répondre à la définition de la condition d’habitation propre.

La circulaire 2021/C/18 donne l’exemple suivant au point 5 :

Un promoteur immobilier vend une maison familiale après démolition d’un ancien bâtiment sur la même parcelle.

Les parties conviennent de ce que la nue-propriété est achetée par Madame (qui continuera à vivre dans un appartement qu’elle loue) tandis que l’usufruit de la maison est transféré à son père qui achète l’usufruit de la maison et y établira son domicile.

La livraison de l’usufruit au père sera taxée au taux de 6 % tandis que la livraison de la nue-propriété à Madame sera soumise au taux normal de la TVA, soit 21 %.

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