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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Le promoteur immobilier doit-il être enregistré comme entrepreneur et dans quelle catégorie ?

Le SPF Sécurité Sociale publie au Moniteur Belge du 14 janvier 2010 une « décision contraignante unanime » n° 23/2007 du 20 novembre 2007 du groupe d’impulsion des commissions provinciales d’enregistrement.

Le groupe d’impulsion est créé par l’article 15 de l’arrêté d’exécution (A.R. du 27 décembre 2007) des articles 40 et suivants du CIR/92. Il peut donner aux commissions d’enregistrement des entrepreneurs un commentaire général de la réglementation mais aussi des avis contraignants.

Le groupe d’impulsion s’est penché sur l’application au promoteur immobilier de la réglementation en matière d’enregistrement. La question est de savoir quel type d’enregistrement s’applique à son activité s’il fait exécuter toutes les activités de construction d’une habitation par des sous-traitants.

Le groupe d’impulsion retient d’abord que l’entrepreneur général est celui qui, au nom et pour compte de tiers, construit, rénove, fait construire, ou rénover un bâtiment, en exécution d’un contrat d’entreprise de travaux, jusqu’à l’état d’achèvement et fait appel pour cela à plusieurs sous-traitants.

Le groupe d’impulsion distingue alors deux types de promoteurs immobiliers.

Le premier construit lui-même, pour son compte, une habitation qu’il vend achevée ou en état de futur achèvement. Ce promoteur a essentiellement une activité de vendeur et n’est pas considéré comme un entrepreneur général.

Le second vend un terrain ou un bâtiment en voie de construction ou de rénovation et conclut un contrat d’entreprise avec son acheteur pour mener à terme l’achèvement. Ce promoteur doit être considéré comme un entrepreneur général, d’après le groupe d’impulsion.

On notera que pour l’application de la loi Breyne, la distinction en question n’est pas pertinente. Les dispositions de la loi du 9 juillet 1971 s’appliquent aux deux cas de figures.

De même, pour l’application de la loi, il est indifférent que le promoteur sous-traite ou non tout ou partie de l’entreprise.

Le « promoteur vendeur » ne doit pas être considéré comme un entrepreneur général et ne doit donc pas être enregistré comme tel.

En revanche, le « promoteur-entrepreneur » doit être considéré comme un entrepreneur général même s’il sous-traite tout ou partie de l’entreprise. Dans quelle catégorie ce promoteur doit-il être enregistré ?

Notons d’abord que la définition précitée de l’entrepreneur général est donnée par l’article 31 de l’arrêté royal du 29 janvier 2007 relatif à la capacité professionnelle pour l’exercice des activités indépendantes dans les métiers de la construction et de l’électrotechnique, ainsi que de l’entreprise générale.

Cet arrêté est entré en vigueur le 1er septembre 2007. Aussi, le groupe d’impulsion considère que jusqu’au 31 août 2007, le promoteur immobilier considéré comme entrepreneur général pouvait être enregistré dans la catégorie 28 (activités diverses).

A partir du 1er septembre 2007, le promoteur-entrepreneur, même s’il fait réaliser entièrement les travaux par des sous-traitants, doit être considéré comme entrepreneur général et fournir la preuve de la capacité professionnelle générale et de la compétence professionnelle particulière relative aux activités de l’entreprise générale.

Si tel n’est pas le cas, il ne peut pas entrer en ligne de compte pour l’enregistrement.

En principe, l’inscription à la BCE dispense l’entrepreneur promoteur de d’apporter à la commission d’enregistrement la preuve de la capacité professionnelle. La preuve du contraire reste toutefois possible.

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Infraction d’urbanisme et confiscation des loyers

Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet. Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction. C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation […]

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Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet.

Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation des loyers perçus de la location d’unités de logement non reconnues par un permis d’urbanisme.

C’est une peine redoutable lorsque le contrevenant a financé les travaux de division et entendait rembourser au moyen des loyers.

La question qui se pose souvent est la manière de fixer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 (rôle n° P.21.0976.F, www.juportal.be)  répond à cette question.

D’après le moyen, pour calculer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction, il fallait, non pas additionner les loyers obtenus grâce aux unités de logement aménagées sans permis, mais comparer les montants obtenus par les demandeurs avec les gains qu’ils auraient réalisés de toute manière en louant l’immeuble conformément à sa destination initiale d’immeuble de rapport.

La Cour répond sobrement :

« Le juge répressif décide souverainement en fait qu’un avantage patrimonial sur lequel porte la confiscation spéciale a été tiré directement d’une infraction. La Cour vérifie si, sur la base de cette appréciation souveraine, le juge n’a pas méconnu la notion légale d’avantage patrimonial.

Les juges d’appel ont pu considérer que le profit licite rapporté, au cours d’une période déterminée, par un immeuble divisé légalement en six appartements équivaut au total des loyers perçus durant cette période pour les six unités. Partant, ils ont pu identifier l’actif illicite aux loyers obtenus grâce aux logements surnuméraires illégalement aménagés dans le même immeuble. »

Cette manière de voir me semble peu réaliste et inexactement sévère. Un avantage patrimonial n’est jamais un revenu brut.

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