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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le promoteur immobilier doit-il être enregistré comme entrepreneur et dans quelle catégorie ?

Le SPF Sécurité Sociale publie au Moniteur Belge du 14 janvier 2010 une « décision contraignante unanime » n° 23/2007 du 20 novembre 2007 du groupe d’impulsion des commissions provinciales d’enregistrement.

Le groupe d’impulsion est créé par l’article 15 de l’arrêté d’exécution (A.R. du 27 décembre 2007) des articles 40 et suivants du CIR/92. Il peut donner aux commissions d’enregistrement des entrepreneurs un commentaire général de la réglementation mais aussi des avis contraignants.

Le groupe d’impulsion s’est penché sur l’application au promoteur immobilier de la réglementation en matière d’enregistrement. La question est de savoir quel type d’enregistrement s’applique à son activité s’il fait exécuter toutes les activités de construction d’une habitation par des sous-traitants.

Le groupe d’impulsion retient d’abord que l’entrepreneur général est celui qui, au nom et pour compte de tiers, construit, rénove, fait construire, ou rénover un bâtiment, en exécution d’un contrat d’entreprise de travaux, jusqu’à l’état d’achèvement et fait appel pour cela à plusieurs sous-traitants.

Le groupe d’impulsion distingue alors deux types de promoteurs immobiliers.

Le premier construit lui-même, pour son compte, une habitation qu’il vend achevée ou en état de futur achèvement. Ce promoteur a essentiellement une activité de vendeur et n’est pas considéré comme un entrepreneur général.

Le second vend un terrain ou un bâtiment en voie de construction ou de rénovation et conclut un contrat d’entreprise avec son acheteur pour mener à terme l’achèvement. Ce promoteur doit être considéré comme un entrepreneur général, d’après le groupe d’impulsion.

On notera que pour l’application de la loi Breyne, la distinction en question n’est pas pertinente. Les dispositions de la loi du 9 juillet 1971 s’appliquent aux deux cas de figures.

De même, pour l’application de la loi, il est indifférent que le promoteur sous-traite ou non tout ou partie de l’entreprise.

Le « promoteur vendeur » ne doit pas être considéré comme un entrepreneur général et ne doit donc pas être enregistré comme tel.

En revanche, le « promoteur-entrepreneur » doit être considéré comme un entrepreneur général même s’il sous-traite tout ou partie de l’entreprise. Dans quelle catégorie ce promoteur doit-il être enregistré ?

Notons d’abord que la définition précitée de l’entrepreneur général est donnée par l’article 31 de l’arrêté royal du 29 janvier 2007 relatif à la capacité professionnelle pour l’exercice des activités indépendantes dans les métiers de la construction et de l’électrotechnique, ainsi que de l’entreprise générale.

Cet arrêté est entré en vigueur le 1er septembre 2007. Aussi, le groupe d’impulsion considère que jusqu’au 31 août 2007, le promoteur immobilier considéré comme entrepreneur général pouvait être enregistré dans la catégorie 28 (activités diverses).

A partir du 1er septembre 2007, le promoteur-entrepreneur, même s’il fait réaliser entièrement les travaux par des sous-traitants, doit être considéré comme entrepreneur général et fournir la preuve de la capacité professionnelle générale et de la compétence professionnelle particulière relative aux activités de l’entreprise générale.

Si tel n’est pas le cas, il ne peut pas entrer en ligne de compte pour l’enregistrement.

En principe, l’inscription à la BCE dispense l’entrepreneur promoteur de d’apporter à la commission d’enregistrement la preuve de la capacité professionnelle. La preuve du contraire reste toutefois possible.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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