La destination du père de famille est un mode d’établissement de servitude qui est bien moins rare qu’on peut le penser.

Un arrêt du 22 avril 2021 de la Cour de cassation nous permet d’évoquer la question importante du rapport entre les clauses usuelles des actes et ce mode d’établissement de servitude.

Mais d’abord, qu’est-ce qu’une servitude par destination du père de famille ?

Il faut un service foncier (un passage, une vue, une conduite non occulte, des arbres, etc.) qui existe dans un fonds appartenant tout entier à un propriétaire.

Ce service foncier devient une servitude lorsque le fonds sur lequel s’exerce le service foncier, est divisé en sorte qu’un lot supporte le service devenu servitude, et l’autre en bénéficie.

En d’autres termes, le lien de service foncier entre deux parties d’un fonds devient une servitude lorsque les deux parties du fonds deviennent la propriété de deux propriétaires distincts.

La destination de père de famille vaut titre constitutif de servitude (V. Defraiteur, « Les servitudes », Kluwer, 2015, Waterloo, p. 40).

Aujourd’hui, seules les servitudes continues et apparentes peuvent être créées par destination du père de famille.

Cette servitude se trouve dans l’article 3.119 du livre 3 du Code civil, qui sera d’application le 1^er septembre 2021, avec peu de changement.

D’abord on ne dira plus destination du père de famille, locution marquée par un certain patriarcat comme dit le Prof. N. Bernard. On dira destination du propriétaire.

Le changement n’est pas neutre : la référence à la propriété exclut la constitution de servitude par destination du titulaire de droit réel d’usage (emphytéote ou superficiaire).

Ensuite il suffira que le service devienne une servitude apparente, elle ne devra plus être continue. Et pour cause, ce caractère a été supprimé par le livre 3.

Enfin, le livre 3 ne reprend plus le cas de rétablissement par destination du père de famille de l’article 694 de l’ancien Code civil, qui constitue finalement un cas de confusion (art. 3.16).

Revenons à l’arrêt de la Cour de cassation.

Le propriétaire avait divisé son fonds, on l’avait compris.

Il y avait une fenêtre qui donnait vue d’un lot sur l’autre lot.

Pour qu’existe une servitude par destination du père de famille, il faut constater Ia volonté du père de famille de conserver le lien de service, ce que l’on appelle la « destination ».

Cela doit être constaté au moment de Ia division du fonds.

Dès lors, pour se libérer de toute charge, le propriétaire du lot servant doit démontrer que Ia volonté du père de famille n’a pas été de maintenir le lien de service au moment de Ia division de l’ensemble en lots.

La volonté du propriétaire se traduit généralement par les clauses de l’acte par lequel le premier lot est vendu.

L’acte de division ne crée pas la division mais la permet, c’est la vente qui crée la division.

Le lotissement ne crée pas davantage la division, mais la permet urbanistiquement.

Le père de famille (c’en était vraiment un) avait d’abord vendu un lot à son fils.  L’acte de cette vente était muet quant aux effets de la vente sur les rapports de servitude.

Toutefois, dans le second acte de vente, portant sur le lot qui lui restait, le père de famille avait stipulé la clause suivante que l’on retrouve très généralement dans les actes :

« Le bien est vendu avec toutes les servitudes actives et passives y attachées, continues ou discontinues, apparentes ou occultes pouvant l’avantager ou le grever, sans recours contre le vendeur. Toutefois, la présente clause ne pourra donner à qui que ce soit plus de droits qu’il n’en aurait en vertu d’une titre régulier non prescrit ou en vertu de la loi.

Le vendeur déclare qu’il n’a personnellement conféré aucune servitude sur le bien vendu et qu’à sa connaissance il n’en existe aucune et que son titre de propriété ne mentionne aucune condition spéciale, à l’exception de celles éventuellement reprises ci-après sous le titre ‘Rappel des conditions spéciales’.

C’est l’acheteur du second lot qui contestait la vue grevant le lot qu’il avait acquis.

Il invoquait la clause ci-dessus (Le vendeur déclare qu’il n’a personnellement conféré aucune servitude sur le bien vendu) pour dire son lot libéré.

Le tribunal de première instance du Hainaut, division de Charleroi, avait jugé que « la volonté peut être le cas échéant déduite d’un acte ultérieur du père de famille qui révélerait a posteriori la volonté qui fut la sienne lors de l’acte de division ».

Par cette clause, le père de famille déclarait clairement qu’il n’avait pas assujetti le fonds vendu de servitude et qu’à sa connaissance, il n’existait aucune servitude.

Cette clause, dit le tribunal, est incompatible avec Ia thèse selon laquelle le père de famille aurait entendu maintenir le lien de service créé par Ia fenêtre litigieuse lors de Ia division des deux fonds.

La question posée par le pourvoi est alors de savoir si la volonté du père de famille doit être recherché dans l’acte de division seulement, ou si elle peut résulter d’un acte postérieur comme le retient le tribunal.

Pourquoi pas, pose le juge d’appel, pour autant que cela permette d’appréhender exactement la volonté du père de famille, du propriétaire.

Mais c’est oublier que le second acte de vente n’a pas créé la division. La division est opérée par le premier acte, qui ne mentionne rien. C’est à ce moment que la servitude est née de la destination  du propriétaire.

Au moment du second acte, la servitude existe déjà. Si cet acte postérieur, ne mentionne pas de servitude, cela ne peut signifier que le propriétaire a renoncé à la servitude.

En effet, étant resté propriétaire du lot servant, il ne pouvait renoncer seul à la servitude.

Voilà pourquoi c’est au moment de la division, et pas après, qu’il faut se placer pour apprécier la destination que le propriétaire donne au fonds.

Et la Cour de cassation de juger :

« Il suit de ces dispositions (les articles 692 et 693 de l’ancien Code civil) que, sauf volonté contraire des parties à l’acte de division, les vues existant au moment où le propriétaire divise son fonds continuent de grever un des fonds divisés au profit de l’autre.

Le jugement attaqué constate que le propriétaire d’un fonds a établi une vue d’une partie sur une autre, l’a ensuite divisé en vendant au demandeur la partie bénéficiant de la vue et a ultérieurement vendu aux défendeurs la partie supportant cette vue.

En déduisant de la seule volonté de ce propriétaire originaire qu’aucune servitude par destination du père de famille n’est née à la division nonobstant le maintien des lieux en l’état, le jugement attaqué viole l’article 693 de l’ancien Code civil. »

Le jugement d’appel est logiquement cassé.

La Cour de cassation rappelle à bon droit que c’est au moment de la division qu’il faut se placer pour apprécier la destination, c’est-à-dire la volonté du  père de famille de maintenir en l’état le rapport d’assujettissement.

Les clauses des actes de vente relativement aux servitudes, sont donc des éléments d’appréciation très importants.

Avant d’examiner l’effet de ces clauses, revenons aux principes.

La servitude par destination du père de famille ou du propriétaire doit faire l’objet d’une triple preuve.

La première consiste à établir que les deux fonds appartenaient jadis à un seul propriétaire.

La deuxièmeconsisteàdémontrer le caractère continu et apparent de la servitude, du moins aujourd’hui. Dans le régime du livre 3, il suffira que la servitude soit apparente.

La troisième consiste à établir que le propriétaire a maintenu les effets du service foncier en divisant le fonds.

Selon Madame Coenjaerts « (…) le mécanisme de la destination du père de famille est basé sur l’idée que si au moment de la scission des deux fonds qui appartenaient au même propriétaire et entre lesquels celui-ci a créé un rapport de service, aucune objection n’est formulée quant à la persistance de cette situation, il y a création, par accord tacite, d’une servitude. Cette présomption peut être renversée » (L. Coenjaerts, «Droits réels », in les dossiers du J.T., Larcier, Bruxelles, 2017, p. 394).

Madame Burton précise qu’une telle servitude existe :

« (…) lorsque le propriétaire d’un héritage actuellement divisé a établi avantsa division, entre les deux parties, un état de fait qui aurait constitué une servitude si les parties avaient appartenu à ce moment à deux propriétaires différents et pour autant que l’acte opérant la division ne contienne pas de clauses mettant fin à cet état » (M. Burton, « La mitoyenneté », Rép. not., t. II, 1.X, Bruxelles, Larcier, 1990, p. 59, n°99).

Or la plupart des actes de vente contiennent aujourd’hui la clause suivante, ou une clause similaire :

« (…) le vendeur déclare qu’il n’a personnellement conféré aucune servitude sur le bien vendu et qu’à sa connaissance, il n’en existe pas d’autres que celles (…). »

Ce genre de clause parfaitement usuelle et automatique, stipulée sans intention ni attention particulière, s’oppose donc à l’émancipation du service en servitude.

Cela ne cadre pas forcément à la volonté réelle des parties car le service est par hypothèse apparent et a pu contribuer à la volonté de contracter d’au moins une des parties.

Il faut y être attentif lors de la confection de l’acte.

Le Prof. I. Durant a cependant une opinion nuancée sur la clause en question.

S’inspirant de la doctrine française, l’auteur avance (I. Durant, « Droit des biens », Bruxelles, Larcier, 2017, p. 466) :

« La création d’une servitude par destination ne pourrait non plus être exclue en raison de la présence d’une clause reconnaissant que le bien vendu n’est pas (actuellement) grevé de servitude. Tout sera cependant question d’interprétation de la volonté des parties. On peut toutefois retenir que la volonté de mettre fin à l’état de service doit être certaine, sinon expresse. »

Il ne faut pas oublier que la servitude nait de la division et du maintien factuel de l’état de service. Cette destination fait titre. Le titre n’est pas l’acte de vente sauf s’il précise la servitude (son assiette, par exemple).

Pour empêcher que la servitude naisse de la destination au moment de la division, il faut que l’acte constitue un véritable contre-titre. C’est pourquoi, je partage l’avis de Madame Durant : on ne peut pas seulement se contenter d’une clause de style formulée de manière générale.

Enfin, on rapprochera l’arrêt du 22 avril 2021 de l’arrêt du 25 mars 2013 (rôle n° C.12.0334.N, www.juportal.be).

Dans cette espèce, le propriétaire avait vendu un partie du bien en souscrivant l’engagement de fermer provisoirement la vue sur le bien vendu et de faire obturer cette vue par le futur acquéreur de l’autre partie du bien.

La Cour de cassation retient pourtant une servitude par destination du père de famille parce qu’au moment de la division, ce dernier n’a pas imposé à son acquéreur d’obturer les vues, ne les a pas obturé lui-même et n’a pris que l’engagement qu’un tiers, le futur acquéreur de l’autre lot, supprimera la vue, sans lui imposer cette obligation.

Cet arrêt est diversément commenté (voyez le relevé des différentes opinions par Madame Coenjaerts dans « Servitudes », Droits réels, les dossiers du J.T., Larcier, Bruxelles, 2017, p. 396).

Deux autres questions :

On ne peut se baser sur un acte postérieur, certes, la Cour de cassation le dit clairement dans l’arrêt du 22 avril 2021. Mais peut-on se baser sur un acte antérieur à la division ?

Par exemple un PV de mesurage, un plan de situation existante, un cahier des charges d’un lotissement, un descriptif en vue du permis de lotir, le tout en vue de la division mais avant celle-ci ?

À notre avis, si l’on constate que la résolution traduite par ces actes antérieurs existe toujours au moment de la division, on peut et on doit même en tenir compte.

Enfin, comment s’établit l’opposabilité d’une servitude par destination du propriétaire ?

Elle se situe au chapitre des servitudes du fait de l’homme et non des servitudes légales.  En principe, elle n’est donc pas opposable par la seule réunion des conditions légales.

D’un autre côté, le titre de la cette servitude est la destination, dit l’actuel article 692 de l’ancien Code civil.

Le livre 3 dispose que la servitude « nait par destination du propriétaire » et qualifie cette destination de « mode d’acquisition ».

La destination est distincte du titre qui opère la division puisqu’elle nait d’une décision du propriétaire qui maintient une situation au moment de la division, elle ne nait pas du titre de la division (acte de vente).

Or on ne peut transcrire un titre qui n’est pas un instrumentum. Et il est de l’essence même d’une servitude de relever du statut réel de l’immeuble, opposable à ce titre.

En réalité la destination du propriétaire est un effet de la loi qui transforme un état de fait en situation de droit (P. Lecocq, « Manuel de droit des biens », T. 2, Larcier, 2016, p. 246).

Cela rend la servitude opposable aux acquéreurs successifs sans qu’il soit besoin d’opérer la transcription d’un titre la constatant.

Il n’est donc pas nécessaire de procéder comme dit à l’article 3.30, 3°, du livre 3 (acte constatant une servitude existante).

La photo : une belle maison familiale, moderne et de style moderniste, au coin de la place de l’Arbalète et de la rue de la Tenderie, à Watermael-Boitsfort. On notera le contraste entre le corps à angle droit et l’étage attique en arrondi ainsi que le parement de brique type briques hollandaises. La maison est massive mais reste élégante.