La constitution d’un droit d’emphytéose de 99 ans sur un immeuble situé en Belgique correspond économiquement au même avantage, pratiquement, qu’une vente en propriété.

En revanche, sur le plan de la charge fiscale, l’avantage est non négligeable (0,2 % pour l’emphytéose versus 10 % ou 12,5 % en cas de vente).

Mais l’administration veille … elle voit d’un mauvais œil la constitution de droit d’emphytéose alternatif à la vente, avec la tentation de poursuivre la simulation de l’opération et de faire prévaloir l’acte réel, c’est-à-dire la vente soumise au droit de l’article 44 C. enreg.

L’administration peut invoquer la simulation lorsque la constitution ou la cession d’un droit d’emphytéose intervient pour un canon unique correspondant à la valeur vénale du bien, et s’accompagne d’une option d’achat pour un prix faible ou dérisoire.

En ce cas, l’administration considère que la levée de l’option entre déjà dans l’intention des parties et que l’acte simule une vente avec transfert différé de la propriété.

Ce raisonnement est plus une simple déduction qu’une véritable démonstration. En effet, selon la fameuse jurisprudence Brepols (Cass., 6 juin 1961, Pas., 1961, I, p. 1082 ; Cass., 22 mars 1990, J.D.F.., 1990, p. 116), si les parties respectent toutes les conséquences de l’acte qu’elles ont posé, la simulation ne sera pas établie même si le contexte rend vraisemblable la volonté des parties d’éviter les droits de la vente.

C’est pourquoi le législateur a amélioré, si l’on ose dire, l’arme de la requalification par la loi du 29 mars  2012 (nouvel art. 18, § 2, C. enreg.).

L’abus fiscal suppose que l’administration démontre, « à la lumière de circonstances objectives » un élément objectif, à savoir que le redevable choisit un acte juridique qui lui permet de se placer dans une situation contraire aux objectifs d’une disposition du Code, et un élément subjectif, étant que le redevable choisit cet acte dans le but essentiel d’obtenir un avantage fiscal.

On voit que dans une constitution d’emphytéose moyennant un canon proche de la valeur du bien, la tâche de l’administration est grandement facilitée par la théorie nouvelle de l’abus fiscal.