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Comment évolue actuellement le droit de la vente d’immeuble ?

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À L’origine, le Code civil voit les choses simplement.

Le Code civil envisage la vente d’un immeuble aussi simplement que celle d’un objet corporel.

La vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé », selon l’article 1583 du Code civil.

C’est une conception simple et statique de la formation du contrat. La vente se forme immédiatement, au seul accord limité à la chose et le prix.

Ces deux éléments, le caractère immédiat de la formation du contrat et l’objet ainsi limité, vont se heurter à la complexité grandissante de la vente d’immeuble.

La vente d’immeuble est aujourd’hui une opération complexe qui s’est écartée du Code civil.

Le droit de la vente dans le Code civil est apparu lacunaire, inadapté et supplétif.

Il est largement remplacé par la pratique notariale qui a développé des contrats s’&écartant des dispositions du Code civil sur les éléments suivants :

  1. Le transfert de propriété,
  2. Le transfert des risques, de la jouissance et des charges,
  3. Le paiement (acompte, solde, garantie, lieu et momentum),
  4. L’agréation et le défaut de conformité occulte,
  5. L’exonération de la garantie du vice caché,
  6. La garantie de superficie,
  7. La résolution en cas d’éviction,
  8. La clause de s’être informé,
  9. La condition suspensive de libération hypothécaire, etc.

Dans le sens commun, aujourd’hui, les effets de la vente (transfert de la propriété et surtout des risques) doivent suivre la délivrance (et le paiement).

Le caractère purement consensuel de la vente, qui veut que la propriété soit transférée entre partie dès l’accord convenu sur la vente (art. 1138 du Code civil) ne répond plus à aucune réalité économique.

De plus, les règles qui précisent les éléments essentiels du contrat (objet, précadastralisation, identification des parties), ne relèvent pas du Code civil mais de la loi hypothécaire.

Ces règles assurent la transcriptibilité de l’acte (L.H., art. 139 et 141).

De nombreuses réglementations extérieures sont venues envahir la vente.

Des lois extérieures à la vente du Code civil insèrent des obligations nouvelles dans ce contrat :

  1. DIU (sécurité de chantiers),
  2. Certification de l’installation électrique (RGIE),
  3. Certification énergétique (dir. UE et droit régional),
  4. Attestation de sol (ord. rég. sur l’assainissement des sols),
  5. Blanchiment (prévention du blanchiment et terrorisme).

De plus, diverses réglementations encadrent l’information précontractuelle.

À divers titres, les intervenants dans le processus contractuel doivent répondre à des obligations personnelles d’information ou de conseil :

  1. Agent immobilier : Code de déontologie, art. 12 et 53.
  2. Agent immobilier : CoBAT, art. 109, 281, 217 et 300.
  3. Notaire : loi organique, art. 9.
  4. Notaire : Code de déontologie, art. 11 et 12.
  5. Notaire : CoBAT, art. 99 et 280.
  6. Notaire, vendeur et agent immobilier : Code civil, art. 577-11, CoBAT, art. 266, blanchiment.
  7. Vendeur : état de sol, certif. élec., DIU.

Ces obligations trouvent des sanctions dans divers domaines :

  1. Droit civil de la vente (art. 1109 et 1184 du Code civil),
  2. Droit de l’urbanisme – annulation (art, 307 in fine CoBAT),
  3. Inopposabilité (art. 76 Ord. assainissement, vente avec un permis d’environnement),
  4. Responsabilité envers les tiers (DIU, certif. électr.),
  5. Sanction pénale (blanchiment, PEB),
  6. Sanctions déontologiques.

Et, pour ne rien simplifier, ces obligations s’imposent à des moments différents :

  1. PEB : à l’annonce et à l’acte authentique,
  2. Destination urbanistique : lors de la publicité,
  3. Classement, liste de sauvegarde, SAI : lors de la publicité,
  4. État de sol : avant l’offre, sauf faite sous condition suspensive,
  5. Préemption ; avant l’offre,
  6. Informations sur l’ACP : avant l’offre,
  7.  Permis d’urbanisme : à l’acte sous seing privé,
  8.  Blanchiment : à l’acte sous seing privé,
  9.  DIU : à l’acte authentique,
  10. Certificat électrique : à l’acte, authentique.

La vente d’immeuble requiert enfin des mentions obligatoires qui en font un contrat écrit et réglementé.

Le contrat doit en effet contenir des mentions précises dans les domaines suivants :

  1. Le numéro du compte financier par le débit duquel la somme a été ou sera transférée (art. 20 de la loi du 11 janvier 1993),
  2. La déclaration du vendeur que le bien a fait ou non l’objet d’un permis d’urbanisme et qu’il n’est pris aucun engagement quant à la possibilité d’effectuer des actes et travaux soumis à permis (art 99 CoBAT),
  3. Les mentions de l’article 266 CoBAT si le bien est situé dans un périmètre de préemption,
  4. La mention de ce que le bien est inscrit sur la liste de sauvegarde du patrimoine immobilier (art. 217 et 300, 7°, CoBAT),
  5. La déclaration de l’acheteur de ce qu’il a été informé de l’attestation du sol et celle du vendeur de ce qu’il ne détient pas d’information supplémentaire (art. 12 de l’ordonnance du 5 mars 2009),
  6. Les informations relatives au certificat PEB (art. 25 de l’ordonnance du 7 juin 2007) et la déclaration de réception du certificat (art. 6 de l’arrêté du Gouvernement du 13 février 2011).

L’absence de ces mentions n’affecte en principe pas la validité de la vente ; il existe des sanctions spécifiques.

Qu’en déduire à ce stade ?

On observe :

  1. Un Code civil auquel il est largement dérogé par la pratique,
  2. Des obligations dans des textes extérieurs à la vente du Code civil,
  3. Portant aussi à charge de personnes tierces à la vente,
  4. À des moments différent, parfois trop tard (à l’acte),
  5. Et sanctionnées spécifiquement et non par le droit de la vente.

Tout cela aboutit à un système qui n’est ni cohérent ni homogène.

Mais, dans le cadre de la formation du contrat, la patchwork réglementaire de la vente va pousser la jurisprudence à tenir compte de cette complexité croissante pour sécuriser l’opération en bousculant les principes en la matière.

Voyons comment en s’appuyant sur la jurisprudence (largement inédite).

Formation du contrat : la Séquence Classique.

L’offre doit être complète pour suffire à faire contrat. Elle doit porter sur les éléments essentiels (prix, objet) et substantiels, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas essentiels mais vus comme tels par les parties.

Les éléments substantiels doivent être mis sur la table au moment où se négocient les éléments substantiels. Après, il est trop tard, la vente est formée par le seul accord sur les éléments essentiels.

Les réserves mentales (ce qui n’est pas connu de l’autre partie) ne sont pas prises en compte.

Les éléments accessoires peuvent rester hors champ : leur détermination ne conditionne pas l’accord et le contrat peut être complété sur ces points par le recours aux articles 1134 et 1135 du Code civil.

La vente est un contrat « immédiat » qui se forme dès que les éléments essentiels et substantiels font l’objet d’un accord.

Un exemple : Civ., Brux., 28 juin 2005, inédit :

« … sous peine de faire perdre au contrat son caractère contraignant, en transformant a postériori le moindre détail en élément prétendument substantiel, il incombe à la partie qui estime comme déterminant de son consentement, un élément ou une condition de la vente, autre que la chose et le prix, d’en informer son futur cocontractant dès l’origine … »

L’importance de vérifier si un élément substantiel n’est pas apparu dans la négociation

Civ., Tongres, 15 octobre 2010, Limb. Rechtsl. 2012, liv. 4, 297, note R. Broekmans :

« Il ne suffit pas, pour la conclusion d’un achat-vente relatif à un bien immobilier, que les parties s’accordent sur la chose et le prix si elles attachent de l’importance à d’autres conditions.

Lorsque l’affectation prévue dans l’acte de base ne correspond pas à l’affectation que les acheteurs souhaitent donner à la parcelle en question, aucun accord de volonté ne s’est manifesté. Il n’est donc pas établi à suffisance en droit qu’un contrat de vente verbal est né. » (

Les fameux arrêts de la cour d’appel de Bruxelles (7ième chambre) sur l’offre succincte et éléments substantiels.

Bruxelles 23 juin 2011, TBO, 2013, liv. 4, p. 180 note J. Callebaut :

« L’accord sur le prix et sur le bien ne suffit parfois pas pour procéder à la vente, en particulier lorsque les parties ont convenu de signer une convention de vente sous seing privé et qu’elles doivent encore convenir des éléments substantiels de la convention. L’acceptation d’une offre incomplète, en ce sens où il n’est pas fait mention des conditions substantielles, fait naître un accord partiel, un accord-cadre ou un accord de principe dont il naît un engagement à continuer à négocier de bonne foi. »

Appel, Brux., 10 novembre 2011, inédit :

« Contrairement  ce que soutiennent les consorts J. –N., le fait qu’aux termes de la convention du 14 décembre 2002, il y ait pu avoir un accord sur le prix (632.128,00 €) et sur la chose (une villa située 2, chemin d’O. à L.) ne peut suffire pour que la vente soit parfaite à cette date.

Certes, l’article 1583 du Code civil énonce que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

Néanmoins, si cette disposition consacre le caractère purement consensuel de la vente, qu’elle porte sur un meuble ou sur un immeuble, et qu’elle déclare que la vente est réputée parfaite entre les parties dès qu’elles sont d’accord sur la chose et sur le prix, il est tout aussi exact que, dans les faits, la vente d’un immeuble se négocie de manière très différente de celle de la vente d’un bien meuble par exemple liée à la satisfaction des besoins de la vie courante, comme la vente de biens de consommation. »

« Le processus contractuel en matière de vente immobilière se décompose généralement en plusieurs étapes au cours desquelles les parties définissent les éléments essentiels et substantiels de leur accord, celui-ci ne dépendant pas nécessairement de leur seul accord sur la chose et sur le prix, mais pouvant également dépendre d’autres éléments auxquels les parties ont entendu subordonner leur accord, leur conférant ainsi un caractère essentiel ou substantiel, comme peuvent l’être les modalités de paiement du prix ou de transfert de la propriété, la situation hypothécaire, urbanistique ou locative de l’immeuble, la signature d’un compromis de vente (qui est souvent l’occasion de préciser les points essentiels de la vente) ou encore la prise en charge de frais de rénovation décidés par l’assemblée générale des copropriétaires d’un immeuble à appartements. »

Une appréciation assez froide de la doctrine.

La doctrine est essentiellement critique à l’encontre de cette jurisprudence (Y. Ninane, « La vente est parfaite dès qu’on est convenu de la chose et du prix : un principe simple cachant certaines complexités », in Vente immobilière : la phase préalable et ses écueils, Kluwer, Waterloo, 2012, p. 21 ; J. Fonteyn, « Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente », in La vente immobilière, Anthemis, Limal, 2014, p. 22).

Seul Monsieur Collon semble l’approuver (L. Collon, « La rémunération de l’agent immobilier et la nouvelle jurisprudence en matière de vente immobilière », in Jurim Pratique, 1/2013, p. 63).

Et pourtant, les juges du fond suivent l’évolution jurisprudentielle.

Civ., Brux., 3 mai 2013, inédit :

« Qu’en l’espèce, ce sont MM. XX qui doivent démontrer que MM. YY et eux étaient convenus de faire entrer dans la catégorie des éléments essentiels davantage que la chose et le prix; qu’il faut, dès lors, passer en revue les écrits échangés par les parties pour s’assurer de ce qu’était leur volonté … »

Le juge examine après l’offre acceptée, si des éléments substantiels restent à considérer ; l’accord n’est pas donc pas complet ni entièrement formé.

Civ., Nivelles, 14 janvier 2013, inédit :

« Un contrat de vente exige un accord sur tous les éléments essentiels. En cas de vente d’un bien immobilier, cet accord est souvent complexe et nécessite en général plusieurs étapes et l’échange préalable d’un certain nombre de précisions et d’informations à propos desquelles les parties confèrent un caractère essentiel ou substantiel … »

Après l’offre acceptée, la négociation n’est pas nécessairement arrêtée.

Civ., Nivelles, 30 juillet 2013, inédit :

« Il ressort de l’ensemble de ces considération que l’offre, si elle était bien ferme et manifestait l’intention réelle des parties de procéder à la vente du bien, n’était pas suffisamment précise et complète et n’avait vraisemblablement pas emporté un accord des parties sur tous les éléments essentiels et substantiels du contrat, les négociations et pourparlers poursuivis ultérieurement ne permettant pas d’aboutir à un accord sur ces points indispensables. En conséquence, la vente n’était pas parfaite entre parties… »

Lorsque les parties ont continué à négocier des éléments après l’offre acceptée, c’est que la vente n’était pas encore entièrement formée.

Quelles sont les idées-maîtresses traversant l’évolution de la jurisprudence ?

  1. La complexité de la vente d’immeuble étend le champ des éléments essentiels,
  2. La dynamique de la vente s’oppose à la conception statique de l’offre-acceptation, c’est un processus continu qui se complète au fil des négociations.
  3. La vente est parfaite quand ce processus est complet. C’est-à-dire pratiquement au … compromis.

Qu’en déduire ?

  1. L’accord doit porter sur les éléments essentiels (chose et prix) et substantiels (destination, acompte, occupation, condition suspensive, statuts urbanistique, libération hypothécaire, etc.),
  2. Ces éléments sont inhérents à la vente d’immeuble et sont donc considérés comme présumés substantiels,
  3. Ces éléments apparaissent et se négocient lors d’un processus qui s’étend dans le temps,
  4. L’offre sur la chose et le prix, et l’acceptation de telle offre, sont à ce moment, insuffisants et ne forment qu’une étape du processus,
  5. Il faut encore examiner ce qui se passe après, dans les discussions entre parties, pour relever si un accord est intervenu sur tous les éléments substantiels,
  6. Ce n’est qu’au moment de cet accord complet que la vente se forme.
  7. Auparavant, il y a seulement dommage pour dénonciation fautive ou intempestive des négociations.

C’est sur l’existence d’éléments présumés substantiels que la doctrine est la plus critique.

Ce qui constitue une constatation de bons sens devant la réalité ne résiste pas, aux yeux de la doctrine, au principe de la convention-loi.

Les critiques les plus vives portent en effet sur le fait que l’on ne peut voir une condition de la vente dans des éléments substantiels qui n’ont pas été exprimés par les parties, ou que le juge présume exiter.

Les seuls éléments prévus par la loi sont la chose et le prix, même s’ils sont aujourd’hui manifestement insuffisants pour faire une vente en toute sécurité.

Cette critique n’est cependant pas pertinente lorsque l’offre succincte, fût-elle acceptée, prévoit de signer un compromis.

Cette modalité révèle en effet que les parties considèrent elles-mêmes que l’offre acceptée doit encore être complétée par un contrat plus complet (voyez l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 23 juin 2011).

Une jurisprudence source de contentieux.

Comme le moment de la vente procède d’une séquence progressive, un possible doute sur le moment de la vente vient générer divers contentieux :

  1. Le contentieux de rupture de négociation : jusque quand puis-je renoncer à la transaction ? (voy. Appel, Liège, 19 décembre 2006, JLMB, 2009, p. 349).
  2. Contentieux fiscal d’enregistrement : quand la vente est-elle parfaite et enregistrable vu le délai de quatre mois de l’art. 32 C. enreg. ?
  3. Contentieux de commission : quand la commission d’intermédiaire est-elle due ?

Il en résulte une insécurité juridique qui est aussi stigmatisée par les adversaires de cette évolution jurisprudentielle.

Une confusion des rôles.

Ajoutons à tout cela que s’installe une confusion des rôles entre l’agent immobilier et le notaire.

Le conseiller naturel des parties est le notaire. Il a un devoir légal et d’ordre public de conseil et d’impartialité envers les deux parties, même si chaque partie s’est attaché son propre notaire.

Or le notaire intervient à l’acte, c’est-à-dire à la réitération de la vente  en forme authentique et non à sa conclusion (sauf s’il rédige le compromis).

Souvent le notaire intervient après la phase précontractuelle et contractuelle. Parfois, c’est trop tard.

L’agent immobilier intervient quant à lui dès le stade de l’annonce, avant même la publicité (l’information précontractuelle).

Il n’y a pas que le droit de la vente qui évolue. Celui du courtage aussi, et même sensiblement.

Le courtier est devenu le conseiller et l’informateur des parties : les articles 12 et 53 du Code de déontologie lui font en effet l’obligation personnelle d’informer les deux parties sur les éléments déterminants de la transaction.

Cela fait de l’agent immobilier le garant de ce que la vente s’est formée sur une information complète et fiable.

Par ailleurs, l’article 281 CoBAT lui impose une obligation d’information très proche de celle du notaire (art. 280), en matière d’urbanisme.

Or à l’origine, ce n’est pas le métier de l’agent immobilier d’informer et de conseiller les deux parties.

Mais l’évolution en cette matière aussi, fait que le simple intermédiaire est devenu le conseiller des deux parties à la transaction, même si seul le vendeur est son client.

Il faut donc rendre au notaire son rôle de conseiller, et mieux partager les tâches.

L’agent immobilier préparera la vente et le notaire vérifiera si elle est complète. Mais pour cela il faut que le notaire intervienne en temps utile. C’est le sens du remède que je propose ci-après.

Un remède de lege ferenda.

L’évolution jurisprudentielle marque le souci de sécuriser la vente d’immeuble en tenant compte de sa complexité, quitte à bousculer l’indigent article 1583 du Code civil.

La solution, on l’aura compris, est de postposer la formation de la vente au moment où tout est complet, soit au moment du compromis ou, mieux encore au moment de l’acte authentique, pour laisser s’exprimer le notaire.

Il faut pour cela modifier la loi (Madame Milquet avait déposé une proposition de loi en ce sens, en 1992 déjà) pour faire de la vente un contrat solennel, qui n’existe qu’à l’acte authentique.

Toutefois le désavantage de cette solution est que les promesses de vente et d’achat ne présenteront plus aucune valeur.

Et entre-temps ?

On peut déjà conventionnellement solenniser la vente même si, c’est entendu, la vente d’immeuble est toujours un contrat consensuel.

Mais rien n’empêche les parties  de  convenir  lors des négociation de ce que le  contrat  qui naîtra ne sera formé que par la signature d’un écrit sous seing privé ou d’un acte authentique.

De la sorte le parties transforment un contrat consensuel en un contrat solennel (Appel, Bruxelles, 28 octobre 1959, Pas., 1961, II, p. 70 ; P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », Bruylant, Bruxelles, 2010, T. I, p. 143).

Cette technique est usitée pour sécuriser l’échange de promesse réciproque d’achat et de vente.

Et, de fait, on peut remplacer l’offre et l’acceptation sur la chose et le prix par des options croisées, qui ne seront levées que lorsque tous les éléments seront réunis.

En dépit d’un arrêt de la Cour de cassation française sur le visa de l’article 1589 du Code civil (22 novembre 2005, www.legifrance.com), la doctrine belge admet que l’échange de promesse d’achat et de vente ne vaut pas encore vente, car il faut encore qu’au moins l’une des parties lève son option.

Toutefois, des auteurs ont récemment émis une opinion plus nuancée (M. Van Molle, « L’acquisition du terrain par le promoteur lotisseur – options, condition suspensive ou renonciation à l’accession », in Jurim pratique, Lotissement et urbanisation, n° 2/2013, p. 114 ; J. Fonteyn, « Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente », in La vente immobilière, Anthemis, Limal, 2014, p. 24).

Pour pallier cette difficulté, la pratique notariale solennise la vente dans l’échange de promesse de vente et d’achat, et les font se suivre dans le temps ; la vente ne naîtra que par la signature de l’acte authentique.

Autrement dit, la vente ne naîtra qu’au moment où le notaire aura conseillé les parties et vérifié que l’accord est complet.

Conclusion.

Solenniser la vente serait donc une bonne chose car cela reporte sa formation à un moment où l’accord est complet et éclairé par le notaire.

Et cela éviterait les difficultés nées de la jurisprudence récente qui veut, justement, reporter la vente d’immeuble à un moment où l’accord existe sur tous les éléments substantiels, quitte à présumer ceux-ci.

Enfin, cela assurerait un harmonieux partage des tâches entre l’agent immobilier et le notaire.

Le premier préparera la transaction (information précontractuelle) et le second la validera ; l’agent immobilier, en tout cas, y trouvera davantage de confort quant à sa responsabilité.

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